劳动部办公厅关于印发《企业职工伤亡事故报告统计问题解答》的通知
劳动部办公厅
劳动部办公厅关于印发《企业职工伤亡事故报告统计问题解答》的通知
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各省、自治区、直辖市劳动（劳动人事）厅（局），国务院各有关部门，计划单列的企业集团，解放军总后勤部：
为更好地贯彻执行《企业职工伤亡事故报告和处理规定》和《企业职工伤亡事故统计报表制度》，完善企业职工伤亡事故报告统计管理，针对当前各地区、各部门在职工伤亡事故报告、统计工作中所遇到的一些问题，我部编写了《企业职工伤亡事故报告统计问题解答》，现发给你们。
凡与本文发生矛盾的解答，以本文为准。
企业职工伤亡事故报告统计问题解答
1．什么是企业职工伤亡事故？
答：是指职工在劳动过程中发生的人身伤害、急性中毒事故。即职工在本岗位劳动，或虽不在本岗位劳动，但由于企业的设备和设施不安全、劳动条件和作业环境不良、管理不善，以及企业领导指派到企业外从事本企业活动，所发生的人身伤害（即轻伤、重伤、死亡）和急性中毒事故
。
2．什么是轻伤及轻伤事故？
答：轻伤是指造成职工肢体伤残，或某些器官功能性或器质性轻度损伤，表现为劳动能力轻度或暂时丧失的伤害。一般指受伤职工歇工在一个工作日以上，但够不上重伤者。
轻伤事故是指一次事故中只发生轻伤的事故。
3．什么是重伤及重伤事故？
答：重伤是指造成职工肢体残缺或视觉、听觉等器官受到严重损伤，一般能引起人体长期存在功能障碍，或劳动能力有重大损失的伤害。
重伤事故是指一次事故中发生重伤（包括伴有轻伤）、无死亡的事故。
4．什么是死亡事故和重大死亡事故？
答：死亡事故是指一次事故中死亡职工1￣2人的事故。重大死亡事故是指一次事故中死亡3人以上（含3人）的事故。
5．什么是急性中毒故事？
答：急性中毒是指生产性毒物一次或短期内通过人的呼吸道、皮肤或消化道大量进入体内，使人体在短时间内发生病变，导致职工立即中断工作，并须进行急救或死亡的事故。
急性中毒的特点是发病快，一般不超过一个工作日，有的毒物因毒性有一定的潜伏期，可在下班后数小时发病。
6．什么是企业？
答：企业是指从事商品生产、流通、经营和服务性经济活动，以盈利为目的，并在工商行政管理部门登记注册的独立核算单位。
7．何为独立核算单位？
答：独立核算单位是指经济上、行政上独立的单位。独立核算单位的条件是：行政上有独立的组织形式；独立核算盈亏，独立编制资金平衡表或会计预算决算表；有权与其他单位签订合同；在银行设有独立的户头。
8．什么叫单独核算单位？
答：单独核算单位是指行政上受独立核算单位的领导，但单独组织生产、经营或业务活动，单独核算本单位的盈亏，掌握收入核算明细资料的附属单位。
9．什么是法人？
答：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
法人应具有下列条件：（1）依法成立；（2）有必要的财产或者经费；（3）有自己的名称、组织机构和场所；（4）能够独立承担民事责任。
法人可分为企业法人和机关、事业单位及社会团体法人。
10．企业职工伤亡事故的报告统计范围包括哪些企业？
答：企业职工伤亡事故的报告统计范围，是指在中华人民共和国境内的一切企业。具体包括国有企业、城镇集体企业（含劳动就业服务公司）、乡村集体企业、其它各种经济类型企业（含“三资”企业、不同经济类型的紧密联营企业、独立核算的股份制企业等）以及私营企业。
11．城镇集体企业和乡村集体企业如何划分？乡镇矿山应属于哪种企业？
答：凡由乡（包括镇）、村农民集资举办的企业为乡村集体企业，除此之外的各种行业、各种组织形式的集体企业均为城镇集体企业。乡镇矿山应属于乡村集体企业。
12．个体矿山发生伤亡事故是否应当统计？如何统计？
答：个体矿山发生伤亡事故应予以统计。无证的个体矿山应统计在补充资料栏内，有证的个体矿山统计在私营企业栏内。
13．矿山企业办的工厂和工厂办的矿山企业发生伤亡事故，应如何报告统计？
答：矿山企业办的工厂，只要该工厂还未能作为独立核算单位存在，发生职工伤亡事故应由开办该工厂的矿山企业统一报告统计；工厂办的矿山企业只要该矿山企业没有成为独立核算的企业，发生职工伤亡事故则由开办该矿山的工厂统一报告统计。但冶金系统钢铁公司（厂）的矿山企
业除外，其发生职工伤亡事故按矿山企业报告统计。
14．党政机关、事业单位（含各类学校）和社会团体办的企业和劳动就业服务企业（独立核算的），发生伤亡事故是否报告统计？
答：应予报告统计。按其登记注册的企业性质报告统计。
15．各种企业办的劳动就业服务企业发生伤亡事故如何报告统计？
答：各种企业办的劳动就业服务企业，凡属独立核算的企业，由发生事故的企业按城镇集体企业报告统计，未实行独立核算的企业由主办单位统一报告统计。但国有矿山企业的劳动服务公司开办的矿山，经济上不实行独立核算的，或虽为独立核算，但产量、产值计入国有矿山企业的总
产量、总产值的，则应随同该国有矿山企业一并报告统计。
16．国有与国有、集体与集体、国有与集体、国有与私人、集体与私人等合营的单位，发生伤亡事故，应如何报告统计？
答：具备法人条件，独立核算的紧密型联营企业发生的伤亡事故，按联营后新企业性质报告统计；具有相同经济性制的联营企业，仍按原经济性质报告统计；不同经济性质的联营企业，填入“其他经济”栏内。不具备法人条件的半紧密型联营企业发生的伤亡事故，仍按其原企业性质各
自报告统计。
17．劳改、劳教系统所属的生产单位发生伤亡事故，应如何报告统计？
答：劳改系统生产单位的职工或刑满就业、劳教期满企业留用的人员及正在劳改、劳教中的人员发生伤亡事故均应报告统计。劳改、劳教中的人员统计在“非本企业人员”栏内。
18．外资企业、中外合资企业、中外合作企业、华侨或港澳台工商业者经营的企业，发生伤亡事故，如何报告统计？
答：凡在中国境内的上述企业，发生伤亡事故后，应同国内的其它企业一样，进行报告统计。其中外籍职工及港澳台职工也按本企业人员进行报告统计。
19．股份制企业发生职工伤亡事故，应按哪种经济企业填报？
答：凡在工商行政管理部门登记注册的独立核算的股份制企业，发生伤亡事故，按股份制企业报告统计，填入“其他经济”栏内。不具备上述条件的股份制企业，仍按原企业经济性质各自报告统计。
20．采盐企业发生伤亡事故应如何统计？
答：采盐企业发生伤亡事故应计入非矿山企业职工伤亡事故月（年）报表里的“采掘”合计数内。
21．移山填海工程爆破作业中发生伤亡事故是否归矿山统计？
答：不属矿山统计范围。
22．水利、电力、铁路、公路的施工单位打隧道过程中发生职工伤亡事故，应如何统计？
答：以凿掘为主的井巷施工单位、隧道工程单位在打隧道的过程中发生职工伤亡事故，应填报在《矿山企业职工伤亡事故月（年）报表》的“其他”行业一栏中。
23．非矿山企业职工伤亡事故月（年）报表里的制造业还包括哪些行业？
答：除制造业“其中”栏里已列出的八类行业外，还包括以下各类行业：食品、饮料、饲料和烟草制造业；缝纫业；皮革、毛皮及其制品业；木材加工及竹、藤、棕、草制品业；家具制造业；印刷业；文教体育用品制造业；工艺美术品制造业；电力、蒸汽、热水生产和供应业；煤气及
煤制品业；医药工业；化学纤维工业；橡胶制品业；塑料制品业；金属制品业；其他工业。
上述各类行业的企业发生伤亡事故，一律计入制造业合计数内。
24．非矿山企业职工伤亡事故月（年）报表里的建筑业中“勘察设计”指的是哪些企业？
答：是指勘察设计中从事生产经营活动的勘察公司。
25．非矿山企业职工伤亡事故月（年）报表里的“其他”项包括哪些企业？
答：房地产开发企业；居民服务企业；市内公共交通企业；文化企业（包括校办企业）；金融、保险企业（不包括中国人民银行总行）；技术性开发企业；综合性开发企业等。
26．报表中矿山企业的矿产种类如何划分归类？
答：依据矿山企业的一种主产矿产品，按国际ＧＢ4754—84划分归类。
27．企业发生轻伤事故应如何报告统计？
答：企业发生轻伤事故后，应由负伤者或事故现场有关人员将事故发生的时间、地点、经过、原因等，立即报告车间主任（工段长），由车间主任（工段长）在当日（或当班）下班前报告企业负责人和厂安技部门。
单纯的轻伤事故暂不填报《企业职工伤亡事故月（年）报表》。
28．企业发生重伤事故应如何报告统计？
答：企业发生重伤事故后，负伤者或事故现场有关人员应当立即直接或逐级报告企业负责人。企业负责人接到事故报告后，应当立即用快速办法（最迟不超过24小时），报告企业主管部门和当地劳动部门及有关部门。
企业应在每月3日前、每年1月10日前将上月（年）《企业职工伤亡事故月（年）报表》送当地劳动部门、企业主管部门及工会组织。在重伤事故统计时包括重伤事故中的轻伤人数。
29．企业发生死亡和重大死亡事故应如何报告统计？
答：企业发生死亡事故和重大死亡事故后，负伤者或事故现场有关人员应当立即直接或逐级报告企业负责人。企业负责人接到报告后，应当立即报告企业主管部门和企业所在地劳动部门、公安部门、人民检察院、工会。企业主管部门和劳动部门接到死亡、重大死亡事故报告后，应立即
用快速办法，按系统逐级上报；死亡事故报至省、自治区、直辖市企业主管部门和劳动部门；重大死亡事故由省、自治区、直辖市企业主管部门、劳动部门在24小时内用电话、电报、传真等快速办法分别报告企业主管部、委和劳动部，企业主管部、委接到事故报告后，也应立即用电话报
告劳动部。
企业应在每月3日前、每年1月10日前将上月（年）《企业职工伤亡事故月（年）报表》送当地劳动部门、企业主管部门及工会组织。在死亡事故统计时包括事故中的重伤、轻伤人数。
30．对于“国家机关、事业单位、人民团体发生的伤亡事故参照执行”应如何理解？
答：国家机关、事业单位、人民团体发生职工伤亡事故后，应按照《企业职工伤亡事故报告和处理规定》对事故进行报告、调查处理，查明事故发生的原因，明确责任，提出防范措施。劳动部门一般不做伤亡事故统计。
31．军队办的企业、军队与地方联办的企业发生伤亡事故，如何报告统计？
答：军队办的企业，包括家属工厂、矿、劳动服务公司等，以及军队与地方联办的企业，如果这些企业是在地方工商行政部门登记注册的，发生伤亡事故后，均应按企业性质进行报告统计。
伤亡人员系现役军人的，统计在“非本企业人员”栏内。
32．企业职工伤亡事故报告统计对象包括哪些人员？
答：由企业支付工资的各种用工形式的职工，包括固定职工、合同制职工、临时工（包括企业招用的临时农民工）等，发生伤亡均应统计，填写在“本企业职工栏”内。事故伤及的本企业以外人员、行人、居民等，统计在“非本企业职工”栏内。
33．企业外人员以个人名义承包企业某项工程发生伤亡事故，应如何报告统计？
答：企业外人员以个人名义承包企业某项工程发生伤亡事故，应由发包企业按职工伤亡事故报告统计，并统计在“非本企业人员”栏。
34．报表中“非本企业人员”的范围包括哪些人员？是否计入伤亡人数合计中？
答：“非本企业人员”系指本企业以外的人员。包括代训工、实习生、民工、参加本企业生产的学生、现役军人，到企业进行参观、检查工作或进行其他公务的人员，劳改、劳教中的人员，外来救护人员以及由于事故而造成伤亡的居民、行人等。在劳安1—1表中应计入“伤亡人数总
计”，在劳安1—2表中应计入“伤亡合计”。
35．什么叫民工？
答：根据国务院〔1981〕181号文件规定，经省、自治区及直辖市批准有计划从农村就近动用参加铁路、公路、输油输气管线、水利等大型土石方工程工作，工程结束后立即辞退，不得调往新施工地区的人员，叫民工。
企业从农村录用的农民轮换工、临时农民工均不属于民工。
36．企业发生火灾伤亡事故及救火过程中有人员伤亡，如何报告统计？
答：企业发生火灾事故及在扑救火灾过程中造成本企业职工伤亡或非本企业的人员伤亡，都应报告统计。伤亡的非企业人员填在“非本企业人员”栏内。
37．企业职工参加社会上的抢险救灾时发生伤亡事故，是否报告统计？
答：不属本企业伤亡事故报告统计范围。
38．企业内食堂、幼儿园、医务室、俱乐部等部门职工或企业职工在企业的浴室、休息室、更衣室以及企业的倒班宿舍、临时休息室等场所发生伤亡事故，是否报告统计？
答：凡由于企业管理不善或安全防护设施不健全而造成的职工伤亡事故，都应作为企业职工伤亡事故进行报告统计。
39．职工乘坐本企业交通工具在外执行任务或乘坐本企业通勤机车、船上下班途中发生交通事故，造成人员伤亡，是否报告统计？
答：职工乘坐本企业交通工具在企业外执行本企业的任务或乘坐本企业通勤机车、船上下班途中，发生的交通事故，造成人员伤亡，不论交通部门是否报告统计，均由本企业按职工伤亡事故报告统计。因搭乘上述交通工具而伤亡的本企业以外人员，应统计在“非本企业人员”栏。
40．职工乘坐本企业车辆参加集体活动，因车辆失火、爆炸造成职工伤亡，是否报告统计？
答：职工乘坐本企业车辆参加企业安排的集体活动，如旅游、文娱体育活动等，因车辆失火、爆炸造成职工伤亡的，均应按企业职工伤亡事故进行报告统计。
41．企业租赁的各种运输车辆和聘用的司机，在执行该企业的生产任务时发生伤亡事故，如何报告统计？
答：企业租赁及借用的各种运输车辆，包括司机或另聘司机，执行该企业的生产任务，发生伤亡事故应按本企业职工报告统计。
42．借调职工在劳动过程中发生伤亡事故，如何报告统计？
答：借调外单位职工到本企业工作发生伤亡事故，不论其工资由哪个企业支付，借调时间长短，也不论双方企业的经济类型如何，均由借人企业按本企业职工伤亡事故报告统计，并统计在“本企业人员”栏。
43．停薪留职职工和已离休的人员，又被原企业或外企业聘用工作，发生伤亡事故，应如何报告统计？
答：到哪个企业工作发生的伤亡事故，就由哪个企业按照本企业职工伤亡事故进行报告统计。
44．职工在病假、事假或公休假期间自行到外企业工作发生伤亡事故如何报告统计？
答：到哪个企业工作发生的伤亡事故，就由哪个企业按照本企业职工伤亡事故进行报告统计。
45．职工利用业余时间以承包形式完成本企业临时任务发生伤亡事故，应如何报告统计？
答：职工利用业余时间，采取承包形式，完成本企业临时任务发生伤亡事故，无论伤及本企业职工还是雇用的外单位人员，均由本企业按职工伤亡事故报告统计。
46．职工在企业外执行领导指派的任务时，擅自做与任务无关的事情发生事故，是否报告统计？
答：职工在企业外执行领导指派的任务时，因擅自做与任务无关的事情，如：游泳，射猎、钓鱼、抓鸟等。而发生的伤亡事故，不按职工伤亡事故进行报告统计。
47．企业职工因违犯劳动纪律造成伤亡事故，是否按伤亡事故报告统计？
答：由于职工违犯劳动纪律而发生伤亡事故，其中属于在劳动过程中发生的，或者虽不在劳动过程中，但与企业设备有关的，都应报告统计。
48．职工负伤后，在医疗过程中死亡，如何报告统计？
答：职工负伤后，在30天内死亡的（因医疗事故而死亡的除外，但必须得到医疗事故鉴定部门的确认），均按死亡事故报告统计。如果来不及在当月统计的，应在下月补报；超过30天死亡的，不再进行补报和统计。
49．企业职工受轻伤后转为重伤者，是否按重伤事故报告统计？
答：职工受轻伤后，在30天内转为重伤的（因医疗事故转为重伤的除外，但必须得到医疗事故鉴定部门的确认），均按重伤事故报告统计。如果来不及在当月统计，应在下月补报；过30天的，不再补报和统计。
50．企业职工在劳动过程中因病导致受伤、死亡是否报告统计？
答：职工在劳动过程中因病导致伤亡，经县级以上医院诊断和劳动部门的调查，确认系职工本人疾病造成的，不按职工伤亡事故报告统计。
51．企业内部实行承包或租赁经营的实体发生伤亡事故，由谁报告统计？
答：不论企业实行何种承包、租赁等经营管理形式，发生的伤亡事故，均由企业负责报告统计。
52．分承包工程的企业，在施工过程中发生职工伤亡事故，应如何报告统计？
答：凡独立核算的分承包企业发生伤亡事故，由分承包企业负责报告统计。不是独立核算的企业由总承包企业负责报告统计。
53．两个以上企业在同一生产区域、同一作业场所（含工矿企业内的铁路专用线）作业，发生职工伤亡事故应如何报告统计？
答：交叉作业发生事故时，由事故主要责任方报告统计。报告期内主要责任分不清的，暂由各企业自行统计各自的伤亡人数，但要注明发生事故的时间、地点，说明与哪一次事故为同一事故；基层劳动部门应作为一次事故统计上报。
54．跨地区承包的建筑施工企业，在施工过程中发生伤亡事故，应如何报告统计？
答：跨省施工企业发生职工伤亡事故后，应由事故发生地的劳动部门负责报告统计，事故报告抄送施工单位注册所在地劳动部门。
55．一个地区的火车、飞机、轮船（包括远洋运输、捕捞的船舶）行驶、飞行到另一个地区发生职工伤亡事故，由哪个地区报告统计？
答：火车由机车（车辆）所在分局、飞机由所在航空公司、轮船由所在船舶公司事故发生地劳动部门负责快报，注册所在地劳动部门负责报告统计。
56．客运行业的企业（轮船、飞机、客运列车、公共汽车等）发生的伤亡事故，应如何报告统计？
答：伤及的职工及非本企业人员均应进行报告，但月（年）报中只统计本企业职工。
57．在内河、海上作业的企业职工发生伤亡事故，是否报告统计？落水失踪的，如何报告统计？
答：按职工伤亡事故报告统计；作业中已发现或证实是落水失踪，虽未捞获尸体，均应按死亡事故报告统计。
58．核电等生产性企业发生职工伤亡事故是否报告统计？
答：核电等生产性企业发生职工伤亡事故，应进行报告统计。
59．因设备、产品不合格，使用单位在使用过程中发生伤亡事故，应由谁报告统计？
答：设备、产品不合格或安装不合格等因素造成使用单位发生伤亡事故，不论其责任在哪一方，均由发生职工伤亡事故的企业报告统计。
60．填报当月事故报表时，主要事故原因暂时不能确定，应如何填报？
答：为不影响当月报表按期报出，可把原因尚未确定的事故的伤亡人数填在事故原因（即表二和表四的宾栏）中的“其他”一栏，待填报年报表时再予以更正。
61．无营业执照的小鞭炮厂（作坊）、小煤矿（窑）等单位发生伤亡事故是否报告统计？
答：这类单位发生伤亡事故后，应进行报告统计。
62．《矿山企业职工伤亡事故统计表》表二的统计是否包括无证矿？
答：包括无证矿。
63．企业在国外承包工程期间发生职工伤亡事故，是否报告统计？
答：暂不报告统计。
64．报表中的“损失工作日”如何填报？
答：按损失工作日统计标准填报。报表中的损失工作日为本企业人员及非本企业人员死伤的损失工作日的总和。
65．企业发生伤亡事故，直接经济损失中固定资产的损失如何统计？
答：根据国标《企业职工伤亡事故经济损失统计标准》（ＧＢ6721—86）规定，固定资产的统计分两种情况进行统计：（1）报废的固定资产，以固定资产净值减去残值计算；（2）损坏的固定资产，以修复费用计算。
66．百万吨死亡率中的死亡人数如何计算？
答：计算百万吨死亡率的死亡人数是指煤矿原煤生产工艺过程中，各类用工制度人员事故死亡人数的总和。
67．《企业职工伤亡事故月（年）报表》中的Ｃ表是否需要汇总上报？
答：《企业职工伤亡事故月（年）报表》中的Ｃ表，是各级劳动部门汇总后向政府及有关部门提供本辖区伤亡事故的统计报告的参考表式。各省、自治区、直辖市劳动部门不须上报Ｃ表到劳动部。地（市）、县劳动部门是否将Ｃ表报上一级劳动部门，由各地自行规定。
1993年9月17日
《涉外民事关系法律适用法》第42条评析
——我国国际私法对消费者之保护
于颖 武汉大学法学院
关键词: 消费者保护/保护性冲突规范/消费者经常居所地
内容提要: 新通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第42条是我国首个关于消费者合同法律适用的规定，本文专门针对该条进行评析，认为该条款在我国国际私法保护消费者方面迈出了历史性的一步，但同时存在诸多不尽人意之处，通过对国际私法保护消费者的理论基础及适用方法进行分析，探寻第42条缺陷产生之原因，进而提出对该条款的改进意见。
2010年10月28日，第11届全国人民代表大会常务委员会第17次会议通过《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），该法将于2011年4月1日起施行。这是我国建国以来的首部国际私法法典，其中第42条是关于消费者合同法律适用的专门规定。虽然我国《中华人民共和国民法通则》[1]和《中华人民共和国合同法》[2]中都有关于合同法律适用的冲突规范，但是并未对消费者合同法律适用做出规定。《法律适用法》第42条的规定是我国立法首次表明区别对待消费者合同与普通商业合同法律适用原则的立场，本条款最大的进步在于采用保护性的立法方式保护合同关系中的弱方当事人；突破传统连结点的局限，采纳新的连结点“消费者经常居所地”，以此代替“当事人意思自治”作为消费者合同法律适用的首要连结点；同时对“当事人意思自治”这一连结点的适用予以限制。然而第42条的规定并不完善，欲洞见其内在原因，必须从国际私法保护消费者的法哲学基础之分析与历史流衍的梳理中寻找依据。
一、国际私法保护消费者的法哲学基础与历史流衍
与普通的商业合同相比较，消费者合同普遍具有如下特点：当事人掌握的合同标的物信息不对称导致消费者了解的信息存在瑕疵；当事人地位不平衡导致双方不平等的定价权；[3]在出现纠纷后，由于诉讼成本高昂、程序耗时，消费者往往得不到有效的救济。因此，国际组织及世界各国立法都对消费者合同适用与普通商业合同不同的法律原则，以保护合同中的消费者。
（一）国际私法保护消费者的法哲学基础
消费者保护的法哲学基础是：在消费者合同关系中，相对于经营者来说，消费者无论是经济上还是社会上都处于弱势地位，必须要通过立法予以保护。[4]保护性立法的天平是向弱者倾斜的，其正当性要从当代社会实质正义的价值目标中找寻依据。正义包括矫正正义和分配正义两类，矫正正义的目的在于对错误行为进行修正，如通过赔偿对受害者的损失进行修正，此乃通过对错误行为的制裁得到个案结果的平衡而实现法律的正义目标；分配正义是通过在社会不同利益集团之间进行资源的再分配，表现在将利益从某一社会集团向另一社会集团转移，以达到实质正义的目标。[5]将消费者作为弱者予以保护，通过保护性立法向弱者分配更多的利益，就是从分配正义的角度发挥法律的正义功能。[6]
欧洲学者自20世纪70年代就提出有必要通过国际私法保护以消费者为代表的弱方当事人，以追求冲突法的实质正义的观点。[7]因为，如果对弱方当事人的保护性规定仅仅停留在国内实体法的层面，即便是一国国内法以牺牲合同自由为代价来保护消费者，可能会出现被保护方的对方当事人选择保护程度较低的其他国家的法律作为准据法，那么消费者还是得不到实质保护。因此，消费者保护的哲学基础必须延伸至冲突法的领域，对当事人的选择权限予以限制。[8]“有利的法”（lex favoritstis）这一冲突规范原则是消费者保护哲学在冲突法中的具体表现，即要适用对弱者有利的法律。“适用弱方当事人经常居所地法律”这一冲突规范就是由该保护原则所派生出来的。[9]在消费者合同领域，“适用消费者经常居所地的法律”结合“限制当事人意思自治”则被国际公约与各国立法所最广泛采用，作为保护消费者的国际私法准则。
（二）国际私法保护消费者的历史流衍
消费者法作为一个现代社会现象而存在，[10]其历史并不久远。自由主义哲学赋予合同当事人最大的自由以追求经济利益，导致合同关系中处于强势地位的一方当事人有机会利用和压制弱方当事人，[11]20世纪60年代的消费者保护立法运动伴随着战后消费者社会的成长开始迅猛发展，各国纷纷通过法律干预为合同中的弱方当事人提供最低限度的保护，这些保护性的制度逐渐形成消费者法。在国际私法漫长的发展历程中，消费者保护更是一个非常年轻而充满变幻的课题。传统的消费者合同一般都不具有国际因素，[12]但随着科技的发展、市场的开放、交通的便捷、旅客的流动、通讯的发达，特别是网络的出现为消费者提供越来越多的机会进行跨国消费，全球化的趋势使得消费者在合同中的弱势地位愈发恶化，对跨境消费者合同中消费者的保护，国际私法的作用昭然不可没。
尽管美国是20世纪冲突法革命的先锋，但是国际私法保护消费者运动却是发端于欧洲。1980年，冯梅伦教授在向海牙国际私法会议第14次大会提交的《某些消费商品买卖法律适用公约》草案报告中，首次提出区别普通商业合同和消费者合同的适用规则，并提出对消费者适用特别的保护性冲突规范。[13]同年的欧盟《合同义务法律适用公约》，即“1980年罗马公约”，就采纳了冯梅伦教授的理念并在第5条中规定：消费者合同要适用消费者经常居所地法；当事人可以协议选择其他法律，但这种选择不得剥夺消费者住所地法的强制规定所赋予消费者的保护。该公约确立了“有利于消费者原则”，是首个采用保护性冲突规范规则保护消费者的立法。[14]“罗马Ⅰ条例”[15]在2009年12月17日取代了“1980年罗马公约”，并延续了罗马公约的上述原则，规定消费者应受其惯常居住地国法律的保护，当事人协议选择的法律不得减损此种保护的程度。受欧洲的影响，美洲国家近年来对消费者保护的国际私法立法体现出极高的热情，自2003年开始，美洲国家间组织（OAS）积极采取行动致力于跨境消费者保护国际私法的统一，提出一系列保护跨境消费者（包括跨境电子消费者合同）的国际私法公约草案。[16]最有建设性的是巴西政府提交的《美洲国家跨境消费者合同的法律适用公约草案》，[17]该草案若获通过将会是世界上首部规定消费者合同法律适用的专门性的国际私法法典。在各国国内法层面，欧洲国家较早在立法中确立消费者保护的国际私法原则，例如瑞士1987年的《瑞士国际私法》第120条就是一条专门的消费者保护条款；国际私法保护消费者的理念从欧洲迅速蔓延至美洲，美国从1981年在消费者合同的案件中开始采用保护性适用方法，[18]加拿大魁北克省也在1991年其《民法典》[19]中采用相关规定。至今，许多国家的国内立法中都已确立了消费者合同适用保护性冲突规范的原则。[20]
二、《法律适用法》第42条的进步与局限
根据我国《法律适用法》第41条，一般债权关系准据法的确定首先要适用当事人意思自治原则；其次是特征性履行或最密切联系原则。而《法律适用法》第42条基于消费者合同的特殊性，将消费者作为合同关系中的弱方当事人，适用专门的向消费者利益倾斜的法律适用规则以保护消费者。该条可以融释为以下三点：第一，消费者合同法律适用的一般原则为消费者经常居所地法；第二，如果消费者选择适用商品、服务提供地法律，则适用商品、服务提供地法律；第三，如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，则适用商品、服务提供地法律。对于上述三条适用原则的深度疏解令人亦喜亦忧，问题举要如下：
（一）第42条虽对“当事人意思自治”进行限制，但限制目的并不清晰
虽然“当事人意思自治”是确定合同关系准据法的首要连结点，[21]但是在《法律适用法》第42条中却首次对“当事人意思自治”予以限制。传统国际私法中，“当事人意思自治”是决定合同关系准据法最重要的连结因素，这一连结因素对于双方都是经营者的商业合同来说是可以接受的。[22]然而这一连结点适用在消费者合同中是否恰当？[23]因为在消费者合同中，经营者会利用消费者的弱者地位通过格式合同条款，选择对自己有利的法律。此时的意思自治并非双方当事人合意的体现，而是提供格式条款的那一方当事人单方的意思自治。[24]如果“当事人意思自治”开始成为强者支配弱者的工具，其在国际私法中的就毫无价值。[25]因此，“当事人意思自治”在消费者合同中必须予以限制。[26]虽然欧洲和美国各有不同的国际私法制度，但是在这个问题上都持相同态度，[27]均对消费者合同中的“当事人选择的法律”进行限制，从而防止经营者诱使消费者签订格式合同、按照经营者的意图选择法律的现象的发生。《法律适用法》第42条对“当事人意思自治”这一连结点并非全然否定，根据第42条的规定，如果消费者选择适用商品、服务提供地法律，则适用商品、服务提供地法律。这一规定并未完全放弃“当事人意思自治”这一连结点，而是一种有限制的意思自治，限制消费者合同关系中的强者，将权力分配给合同关系中的弱方当事人，这种理念无疑是我国国际私法立法的一次大飞跃。
《法律适用法》虽然在第42条上体现了立法观念的进步，然而第42条在未来的适用过程中可能出现如下的问题：首先，从选择的内容来看，是否只要选择商品提供地法律，就要适用之？是否无须顾及该地法律的保护标准是否低于消费者经常居所地法律的保护标准？也无须顾及该地的法律是否与消费者经常居所地法律的强制规范相冲突？其次，从选择的方式和时间来看，如果消费者的选择是在与经营者签订合同之时，若经营者提供的格式合同中规定适用商品提供地法律，消费者签订了该合同是否就意味着消费者同意适用该法律？消费者在没有专业律师的指导下所进行的选择，是否是其真实的意思表达？因为其可能并不知道他选择的法律是否对自己有利。另外，消费者合同法律适用中的强制规则已经成为国际私法的一个不容忽视的重要问题，强制规则是不能被合同所排除、改变或限制的法律规定。[28]在《法律适用法》第42条中并未有相关规定，虽然本法第4条规定：中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。但是也只是对我国法律中的强制规则做出规定，这种无视其他国家的强制规则的做法有欠周全。因此，第42条关于如何限制意思自治的规定不够严谨，不仅未达到保护消费者的预期效果，反倒会被商家钻该规定之漏洞而逃避某种法律的适用，最终结果是消费者的利益得不到实质性保护。
（二）第42条虽采用保护性连结点，但未明确区分保护对象
第42条采用新连结点，即“消费者经常居所地”，并将其作为消费者合同法律适用的首要连结点。这一连结点是20世纪初，为了解决两大法系在属人法上关于“国籍”和“居所”的冲突，经海牙国际私法会议多方协调妥协的产物。[29]然而，将“消费者经常居所地”作为连结点却是1980年的罗马公约，第5条规定消费者合同要适用消费者经常居所地法。采用该连结点的理由在于，消费者作为非专业的个体，只能假设其对本国法律会有所了解，并不太可能了解外国法律甚至外国法院，对跨境消费者进行保护最好的方法可能就是适用消费者的住所地或居住地法。[30]目前“消费者经常居所地”已经成为一个国际公约以及各国国内国际私法立法中最重要的消费者保护的连结点。第42条对该连结点的采用，是我国国际私法立法进步的又一体现。
一般情况下，涉外消费者合同是消费者在本国购买外国经营者的商品或服务的合同。然而，现代社会中消费者主动前往外国进行消费的现象越来越普遍。目前国际公约和区际条约以及各国国内立法都有将消费者区分为主动消费者（active consumer）和被动消费者（passive consumer）[31]的趋势，并分别适用不同的冲突规范。前者是指主动前往商家所在国要求购买商品或在此地接受服务的消费者，如游客；后者即普通消费者是指受外国商家主动邀请，在其住所地国购买该商家的商品或服务者。普通消费者，即被动消费者应当受到其住所地或惯常居住地法的保护，而主动消费者则不应期待适用其住所地法。[32]显然，对于主动消费者合同也要适用“消费者经常居所地”这一连结点并不合理。欧盟的罗马公约虽未明确使用主动消费者和被动消费者术语，但是其限定适用保护性冲突规范的条件[33]符合被动消费者的含义。OAS的《美洲国家跨境消费者合同的法律适用公约草案》[34]中，明确规定主动消费者与被动消费者概念并区别适用不同冲突规范。
根据第42条的规定，如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，则适用商品、服务提供地法律。这一规定可以剖析理解为：如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动（消极的主动消费者合同），则适用商品提供地法律；如果经营者在消费者经常居所地从事相关经营活动的，还要适用消费者经常居所地法律，而无论消费者是在其经常居所地国消费（被动消费者合同），还是消费者离开其经常居所地国，主动前往经营者营业地进行消费（积极的主动消费者合同）。这一规定似乎有区分主动消费者与被动消费者的倾向，但是区分的界限过于模糊，在未来的法律适用上会出现极大的不确定性。因为仅仅将经营者是否在消费者经常居所地从事相关经营活动作为唯一标准的话，就会出现这样一个问题：虽然经营者在消费者经常居所地从事相关经营活动，但消费者却并未在该地进行消费，而是主动前往位于某一外国的该经营者的其他经营场所进行消费，是否就要适用消费者经常居所地法律？例如LV虽然在中国有专卖店，但是很多中国游客都喜欢在欧洲尤其是巴黎的LV店购买其商品，这种情况下，如果仅仅因为该经营者在中国也有经营活动就要适用中国法律的话，未免太过牵强。区分主动消费者与被动消费者的关键是看消费者在何处缔结合同，而并非经营者于何处经营。因此，第42条表现出我国立法者已经意识到要对主动消费者与被动消费者区别对待，但是这一规定并没有细致区分“主动消费者经常居所地”和“被动消费者经常居所地”两个不同连结点适用的条件，对保护对象的界定不够准确，存在立法逻辑上的漏洞，将难以维持法律适用结果的公正性。
三、对《法律适用法》第42条的困境之反思
如上所述，第42条对消费者合同做了特别的关注，是我国国际私法保护消费者具有里程碑意义的一次大飞跃。这些进步并非我国立法者创见，本条规定是立法者在借鉴许多国外先进立法范式的基础上，结合我国社会现实状况而制定的。然而第42条仍然暴露出诸多缺陷，反思其原因，与横，对于国际公约及各国法律的最终适用结果未做充分的异中观同之比较研究，因此第42条与国外相关规定的法律适用结果不能保持一致性；与纵，因效法国外先进立法理念时取象忘意，未能够洞见其背后真正的立法目的及价值取向，遂在制定第42条时缺乏清晰的价值标准作为指导义理，恐难达到为消费者提供实质性保护的立法目的。笔者认为，在完善我国消费者合同法律适用原则的过程中，应该遍润如下两点：