死刑的司法现状及其展望
钊作俊
（郑州大学法学院，河南 郑州450052）
内容提要：死刑司法作为死刑适用的重要内容和最后程序，死刑的政策精神和死刑立法的规定都需要死刑司法的最后“决断”。本文以死刑司法的演变为主线，从刑事法官、司法解释、死刑核准和死刑的执行方式等几个方面对我国死刑司法的现状进行了较为详细和系统的研讨。期望此文能对我国死刑司法的进一步理性化起到一定的积极作用。
关键词：死刑 司法 展望
一、刑事法官的现状及其展望
对刑事法官在死刑适用中的地位和作用，我们不妨引用美国当代著名法理学家罗纳德·德沃金教授的一句名言：“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。”①虽然这一至理名言是立足于英美法中法院和法官的地位而言的，但对于我们也不无借鉴作用。对此，马克思也曾精辟地指出：“要运用法律就需要法官。如果法律可以自动运用，那么法官也就是多余的了。”②在死刑司法中，犯罪事实的认定，案件证据的审核，社会危害性和人身危险性的评定，以及适用死刑与否的社会效果的预测，最终都由法官来决定。没有法官就不可能有死刑的适用。一个不当的死刑判决，不仅会挫伤人们的积极性，而且还会给党和国家的威望造成很大损害，从而产生不良的社会影响。①虽然在法官的素质与刑事司法的关系上存在着“非人格化”和“人格化”以及“理性说”和“非理性说”的对立观点，②但在刑事司法中，理性的因素与经验的因素，甚至非理性的无意识因素都在发生着作用，③法官的素质在一定程度上影响乃至制约着刑事司法，这一点是不可否认的。法官不是一个纯粹的理性人，而是一个经验人，因而必然会受到其本身的人格和素质因素的影响。法官不是一部僵死的适用刑罚的机器，而是有血有肉的人，因而，他适用刑罚的认识活动不可能不受其自身具有的性格、情绪、意志、气质、经历以及道德观念、法律意识、政治信仰、世界观、人生观等一系列“肉体状况”与“精神状况”的影响。④就法官的业务素质而言，早在1983年，最高法院前院长江华同志就曾向中央呼吁，不要不顾法院和司法的专业化需要，过多地将复员军人往法院里安置。他以四川等省为例说，四川省1982年第四批由军队转业调进法院的干部中，有4个患精神病；重庆市市中区法院去年（指1982年——引者注）分配来转业干部15人，三分之一是病残人员。在全四川省法院干部中，政法院系的大专毕业生仅498人，占46%，而小学以下者占15%，其中还有相当数量是文盲和半文盲，云南也不乏这类事例。对这些人员，法院非接受不可，所谓“包袱大家背”。①尽管这种状况现在有了一定的改观，最高法院也曾在1990年提出了“七八九计划”；②1994年最高法院前院长任建新又提出：“2000年以前在审判人员全部达到大专以上文化、专业水平的基础上，提高干部学历层次；努力培养出一批高层次人才和专家型法官；普及岗位培训，使之经常化、规范化。”③但是，直到今天，法院仍是各行业中外行人较为容易又愿意进入的一个机构。不必说具有法律专业文凭，甚至没有受过任何法律训练、基本的法律常识的具备也没有的人可以担任法院的院长、副院长。④近年来法院接收的人员中，也发现了一些文盲、半文盲和瘸子，电话不能接，文书不会写。正如某省一位高级法院院长所谈到的那样，在中国，司机可以当法官，开着开着车呢，第二天，转干了，成法官了。军队里的军官，还是初级军官，现役排长，复员了，转业了，到法院当法官，而且还可能当高级法官。一天法律没读的，跟法律一点儿都不沾边，一转呢，都来当法官。组织部长啦，政法委书记啦，根本跟法律没沾边，到你这儿干院长来了。所以，中国这个法官，素质必须提高，必须有一个集团性、群体性的提高，要将经验与智慧结合起来加以控制和把握。全世界范围里，没有哪个国家像咱们这样，没有工人当法官，没有转业军人当法官的。①
显然，法官的素质必须提高。而在法官的素质中，业务素质又是个基础。尽管《法官法》规定，法官选任的条件之一就是具备法律大专以上学历或者至少具有法律专业知识，但《法官法》实施以来的几年中，仍有为数不多的不符合这一条件的人进了法院，当了法官，甚至当了庭长、院长。为此，要切实提高法官的业务素质，必须坚决贯彻执行《法官法》对法官业务条件的要求并以此为依据，对法官实行严格的选任，建立法官的任职资格制度，使一些真正上业务素质较高的高质量人才充实到刑事司法尤其是死刑司法中来，坚决禁止和杜绝业务素质低劣的人从事死刑司法工作。这样，我们在死刑司法中就可能会多一些理性，少一些感性和冲动，从而在限制死刑的实际操作中就可能会有一个大的起色和大的发展。
在法官的意识中，首先得树立少杀慎杀的思想，努力减少死刑宣告。少杀慎杀是我们现在仍然坚持并一直作为指导死刑运用的一项至高无上的死刑思想。少判处死刑，不仅可以获得社会同情，有利于分化瓦解敌人，有利于争取教育罪犯的亲属子女，而且可以保留一批劳动力为社会创造财富，还可以保留一批活证据，有利于持久深入地开展同犯罪的斗争，适用死刑应当是慎之又慎。然而，令人忧虑的是，现阶段，我们的刑事法官尤其是死刑司法官员在这个问题上，少杀慎杀提的少了，做的不多，个别地方和个别法官甚至提出，在当前的严峻形势下，对严重犯罪要强调一个“狠”字，可杀可不杀的要坚决杀掉；在适用死刑时，又往往先考虑甚至只考虑适用死刑立即执行，只有当无法适用死刑立即执行时，才退而求其次，考虑适用死缓等。②显然，这种认识和做法是应当予以批判的。①
综观西方一些存置死刑的国家，死刑的宣告可谓是慎之又慎。如美国在死刑司法中，即要求法官和陪审团在作出死刑判决时不能漏过任何一个疑点，哪怕这一怀疑是非理性的，只是感情的、直觉的怀疑。德国著名学者麦克斯·赫兹伯格（Max Hirschberg）在60年前即持此观点。②美国有学者统计，在美国以杀人犯罪被起诉者当中，其被判处死刑的可能性仅为6%—15%。③在实践中，美国还通过司法上诉审程序减少死刑之宣告，如在1972-1980年间，一审死刑判决在上诉审中被废弃改判率高达60%；即使在加强死刑适用的今天，其死刑上诉审的改判率也在30%—45%左右。④在日本，1989年因杀人被判处刑罚的共有764人，被宣告死刑的只有2人，宣告无期徒刑的也仅有8人。而在我国的台湾地区，死刑宣告率也不高，如在1989年因故意杀人既遂的402人中，只有14人被宣告死刑，1990年因杀人既遂被定罪判刑的共有462人，宣判死刑的只有19人；因抢劫故意杀人被判刑的有64人，宣告死刑的只有24人，因掳人勒索被判刑的为144人，宣告死刑的只有6人。台湾学者认为，法官在判处死刑时都会有心理压力的，都会经过一番审酌，直到找不出其活的理由才判他死刑。⑤但在我国大陆地区，某年某地因犯故意杀人罪被宣告死刑的比例则为48.99%。①显然，我们的刑事法官的观念急需更新，摒弃重刑观念和死刑万能思想，增加宽容心是观念更新的重要内容。而真正树立起少杀慎杀的指导思想，切实坚持“严格限制死刑”的死刑政策，则是减少死刑宣告的思想基础和政策保证。
其次，刑事法官需要坚持死刑适用原则，努力限制死刑宣告。死刑司法官员在死刑运作过程中必须真正做到谦抑性、公正性和合目的性，死刑只有在罪刑均衡、体现公正和合乎目的的情况下才可作为最后的手段在迫不得已的情况下最后使用。而从我国的死刑适用情况看，80年代初，死刑适用掌握较严，适用数量较少，死刑的最后手段性体现的较好；其后，死刑的适用即随着死刑立法的扩张和恶性犯罪的上升而数量增多，有的审判机关甚至把宣告死刑的多少作为“严打”中严惩犯罪的一个标准，似乎判的比以前少，就没有贯彻严打方针，从而导致死刑宣告越来越多。②甚至有些一审法院在“严打”时只严不宽，担心被扣上严打不力的帽子，违心地宣告了一些死刑。如某省某地区中院，在某年“严打”时宣告的死刑在二审时被改判、发还重审率高达43%。他们在总结经验教训时透露，正是由于担心地委一些领导同志说其打击不力，才把可杀不可杀的判处死刑。他们认为，反正有二审把关呢，一审多宣告几个死刑也无关紧要，将来二审改判了，还不会被他人指责说打击不力。应当说，现在死刑宣告存在的主要问题之一是死刑适用的基本原则考虑得少了，重刑惩罪的东西太多了。③而从死刑的适用原则而言，我们认为，只有在罪刑公正、犯罪人犯了极为严重之罪的前提下，坚持目的性原则，不论从一般预防还是从特殊预防的角度，抑或从谦抑性的角度而言，都需要动用死刑的时候，死刑才能作为最后的手段予以使用。正如高铭暄教授所言：“只对极少数非动用死刑这一极刑不可的才动用这种极刑。”①
最后，刑事法官得严格依照法律办事，努力排除外界干扰。应当承认，外界干扰是困绕死刑司法的一个重要因素，加上法院在人、财、物诸多方面又受制于诸多的党政机关，公正执法更是难上加难。因此，现行的死刑司法要真正做到限制死刑，非得创造条件，使法院在人、财、物方面相对独立，少受或不受外界干扰，严格依法而不是依关系、依金钱办事。只有这样，才可能摆脱感情用事的桎梏，进而采取理性司法。应当说，外界包括新闻报道既有其客观合理的一面，又有其主观失真的可能。法院办案，就要严格依法，而不能受新闻舆论等外界因素的影响。这样的情况在有的国家就不同。如在美国司法中如果出现了干扰案件正常进行和可能妨害司法公正的因素如新闻界的屡屡曝光等现象时，为了避免、防止审判法官和陪审团受外界因素之干扰从而影响公正司法与裁判，法院就决定不再让新闻媒体随意采访报道，或者移送其他法院审理，或者按某些程序秘密进行，或者隔离陪审团使之不受影响，或者隔离证人、告诫证人不要受媒体影响，或者将案件延期审理，等影响过去后再审理。②这一做法在执法环境不好的我国无疑是值得加以借鉴的。我们在刑事司法尤其是关系到人之生死的死刑司法中应当制定一些专门的审理规范，其中宜规定，“死刑案件在受外界因素干扰可能影响司法公正时，应延期三个月或者半年甚至更长的时间再予审理，直至这些干扰因素消失之时。”这样，或许有可能使我们的死刑司法或多或少地与我国一贯遵循的少杀慎杀思想和严格限制死刑的死刑政策相趋一致。
二、死刑司法解释的现状及其展望
关于司法解释和刑事司法的关系问题，刑事古典学派与刑事实证学派的认识大相径庭。刑事古典学派以严格限制司法解释而著称，如贝卡利亚指出，当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。①与刑事古典学派驳击法官的司法解释的观点有所不同，刑事实证学派则主张可以在允许的条件下对法律作出较为灵活的解释。菲利指出，法律总是具有一定程度的粗糙和不足，因为它须在基于过去的同时着眼未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。司法机构的职责首先是遵循和适用成文法。因为我们一旦承认法官可以修改法律，那么就会失去所有的自由保证，个人的权力就成了无限的了。只有当对法官的能力和独立具有实际的保证时，我们才承认法官在一般法律准则之内并且在一种上级纪律机构管理之下的权力。②在这里，菲利认为应当允许法官根据具体案件作出适用法律的司法解释。边沁也主张法官进行司法解释。③英国当代著名法理学家哈特更是明确地指出：“法律（或宪法）就是法院所说的。”④
在我们看来，法律需要明确性，因为法律的明确性会促使法官严格依法办案，在法律规定的权限范围内行使权力，禁止法官滥用职权，侵犯公民的合法权利，即使是犯罪人也不应受到不应有的惩罚，而法律的安全价值由此就会得到保障。但同时，法律并非死文字，而是具有生命的随时空变化而变化的行为规范。立法者一旦颁布了法律，法律便随着时间的变化而逐渐地并越来越远地脱离立法者独立自主地生存下去，并逐渐地失去了立法者赋予它的某些性质，获得了另外一些性质。法律只有在适应新的社会需要的情况下才保持活力。①因此，为了把刑法条文的规定正确适用于具体的刑事案件，就需要通过司法解释的形式较为具体地阐明立法原意，只有这样，才能帮助司法人员正确理解法律精神，从而正确进行刑事司法。死刑司法亦不例外。从我国的情况来看，自1979年刑法颁行以来，司法解释活动十分频繁并在刑法实施中发挥了不可低估的积极作用，甚至在一定程度上演变成准立法，以致于法院不是在适用刑法，而是在适用司法解释。②但同时，我们也注意到，司法解释存在着不少问题：
一是扩张解释，即对死刑的适用条件进行了比刑事立法之含义较为宽泛的解释。如最高人民法院在1987年7 月24日《关于依法严惩猎杀大熊猫、倒卖、走私大熊猫皮的犯罪分子的通知》规定：“大熊猫是十分珍贵稀少的野生动物，倒卖、走私一张大熊猫皮的，即应视为情节特别严重——判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。”这一解释即将死刑适用的条件放得过宽。因此，有学者指出，这一司法解释片面强调了保护野生动物的重要性，而忽视了对人的保护，这无疑宣布了一条人命还不如一张熊猫皮。人与动物、人与财产，谁重要？应当说，人的价值要高于一切动物，高于财产。国家是人民的国家，更应当保护人，重视人的价值。在整个刑事立法和司法解释过程中都要贯穿着对人的保护。③
二是任意解释，即对死刑的适用条件进行非严格的任意性解释，从而使死刑适用的标准有所提高。如对盗窃罪，“两高”过去曾经规定，个人盗窃公私财物数额在3万元以上的，应依法判处死刑，这一解释显然有悖于刑事立法的精神，系机械地用一定数额作为判处死刑的条件，显与法与理均有距离，不应当执行。①
三是模糊解释，即对刑事立法中所规定的较为原则的死刑条件在解释中也不甚明确，同样不具有较为具体的可操作性。如“两高”于1992年12月11日作出的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》即规定：“绑架妇女、儿童罪中的‘情节特别严重’，主要是指绑架妇女、儿童犯罪集团的首要分子情节特别严重的；绑架手段极其残忍、恶劣的；造成被害人或者其家属重伤、死亡或者其他严重后果情节特别严重的；绑架妇女、儿童多人具有极大社会危害性的，等等。”②此处的司法解释即与刑事立法的规定一样具有模糊性，同样不好操作。
基于此，我们主张，在死刑条件的司法解释中，应当坚持限制解释，禁止扩张解释；坚持严格解释，排斥任意解释；坚持明确解释，避免模糊解释。正如日本学者平野龙一教授所言，当法律条文有多种涵义时，法官必须做出与法律条文含义最相符合的解释，即刑法解释必须受特有的刑法目的制约，做出适合法条的严密解释。③
三、死刑核准的现状及其展望
79刑法规定的“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”的内容体现了少杀慎杀和严格限制死刑的政策思想。但遗憾的是，79刑法尚未正式施行，五届全国人大常委会第十三次会议即于1979年11月作出决定：在1980年内，对杀人、强奸、抢劫、放火等严重危害社会治安的现行刑事犯罪分子判处死刑案件的核准权，由最高人民法院授权给省、自治区、直辖市高级人民法院行使。①据此，最高人民法院于1980年3月18日在《关于对几类现行犯授权高级人民法院核准死刑的若干具体规定的通知》中规定：“根据全国人民代表大会常务委员会（80）人大常令第10号通知，在1980年内，从1月1日起由公安机关立案侦查，人民检察院起诉的现行杀人、抢劫、强奸等犯有严重罪行应当判处死刑的案件，本院授权各高级人民法院核准”。这样，79刑法第43条关于死刑案件都由最高人民法院判决或核准的规定，自始都未被实际执行，各高级人民法院自始即行使着部分死刑案件的核准权，同时也在实际上使二审程序和死刑核准程序合二为一。
其后，1981年6月19日，全国人大常委会《关于死刑案件核准问题的决定》第1条规定：“在1981年至1983年内，对犯有杀人、抢劫、爆炸、放火、投毒、决水和破坏交通、电力等设备的罪行，由省、自治区、直辖市高级人民法院终审判决死刑的，或者中级人民法院一审判决死刑被告人不上诉，经高级人民法院核准的，以及高级人民法院一审判决死刑，被告人不上诉的，都不必报最高人民法院核准。”这样，最高人民法院仅仅只对反革命罪和贪污罪等行使死刑核准权。后来，为了将这一限时特别法的规定延续下去，1983年9月2日全国人大常委会又通过修改《中华人民共和国人民法院组织法》，对死刑核准权作了重大修改：“死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。”根据这一规定，最高人民法院于1983年9月7日发出了《关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》，规定除由最高人民法院判决的死刑案件外，对反革命案件和贪污等严重经济犯罪案件判处死刑的，仍应由最高人民法院核准外，“对杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，本院依法授权由省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使”。1991年6月6日和1993年8月18日，最高人民法院还分别发出通知，决定依法授权云南省高级人民法院和广东省高级人民法院分别行使云南省和广东省的毒品犯罪案件的死刑核准权。1996年3月19日，最高人民法院又发出通知，依法授权广西、四川、甘肃三省区的高级人民法院对各自的毒品犯罪的死刑案件行使核准权。1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第199条规定：“死刑由最高人民法院核准。”与此相适应，现行刑法第48条也明确规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。”这说明，从刑事立法的角度讲，我国的死刑核准是由最高人民法院掌握的。但值得注意的是，就在刑法修订施行之前的1997年9月26日，最高人民法院发出了《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》，其中规定：“自1997年10月1日修订后的刑法正式实施之日起，除本院判处的死刑案件外，各地对刑法分则第一章规定的危害国家安全罪，第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪，第八章规定的贪污贿赂罪判处死刑的案件，高级人民法院、解放军军事法院二审或复核同意后，仍应报本院核准。对刑法分则第二章、第四章、第五章、第六章（毒品犯罪除外）、第七章、第十章规定的犯罪，判处死刑的案件（本院判决的和涉外的除外）的核准权，本院依据《中华人民共和国人民法院组织法》第13条的规定，仍授权由各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使。但涉港台死刑案件在一审宣判前仍须报本院内核。对于毒品犯罪死刑案件，除已获得授权的高级人民法院可以行使部分死刑案件核准权外，其他高级人民法院和解放军军事法院在二审或复核同意后，仍应报本院核准。”这样，现行刑法中“死刑案件由最高人民法院行使核准权”的规定即被司法解释一脚踢开，各高级法院仍然行使着绝大部分死刑案件的核准权，死刑核准的法典规定形同虚设。①基于此，我们强烈建议，死刑核准权收回最高人民法院。
四、死刑执行方式的现状及其展望
一个人因为犯罪被人民法院依法判处死刑，这是他罪有应得的结果。但谁有权决定死刑执行的方式，则是一个值得探讨的问题。对此，《刑事诉讼法》第212条规定：“死刑采用枪决或者注射等方法执行。”1996年3月我国在修改《刑事诉讼法》时作出的这一新规定，不仅标志着我国死刑文明程度的提高，也表明民众个人的基本权利越来越在法律中得到体现。依据这一规定，注射和枪决都是我国死刑执行的法定方式，枪决不再是当然优先选择的行刑方式。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第345条同时还规定："采用枪决、注射以外的其他方法执行死刑的，应当事先报请最高人民法院批准。"这一规定表明，只有在我国法律明文规定的两种死刑执行之外选择其他方法的，才应当事先得到批准。在司法实践中不少人主张，死刑犯可以提出选择注射执行的申请，但最终是以枪决还是注射的方式执行，应由执行机关来决定。②我们认为，由执行机关来根据被处决者的申请最终决定执行死刑方式的做法，实际上是将一个人选择死的方式的权利转移到了执行机关。
从现有的法律和相关规定看，没有死刑执行方式由执行机关决定的规定。按照国家机关行为必须具备法律依据的道理，前述做法，至少是一种没有法律依据的行为。鉴于此，我们主张，既然刑事诉讼法在死刑执行方式上的这一新规定体现文明、进步和尊重人权的精神，在执行方式的选择上，执行机关就应当遵守法律精神，不能剥夺死刑犯选择执行方式的权利。在生与死面前，死刑犯因其本身的严重犯罪已经没有选择的权利，但他却应当有选择死亡方式的权利。面临处死的时候，死刑犯应当有权在法律规定的方式范围中选择死的方式。在两种死刑执行方式都已存在的地区，应当由被处决者本人来决定。如果一个被判处死刑的人提出了注射执行死刑的申请，只要不存在法律禁止或者执行技术本身不允许的情形，就应当依据申请执行。①
可以相信，随着司法的进化和文明，注射执行死刑的方式必将逐步在全国各地推广，但愿它能给我国法律文明的进步和保障罪犯合法权益带来佳音，而不是给某些机关增添特权。
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发表在《河南政法干部管理学院学报》2002年第2期
( 作者简介：钊作俊（1966—），男，郑州大学法学院副教授、法学博士。主要研究方向：中国刑法的理论与实践，中国的死刑问题等。
① （美）德沃金.法律帝国[M],李常青等译.北京：中国大百科全书出版社，1996.361.
② 马克思恩格斯全集（第1卷）[M].76.
① 如某地一公安局长作恶多端，奸人之妻，被其所奸的一名妇女不甘受辱，与丈夫合谋，将该局长杀死，并予以肢解。案发后，一审法院以“肢解杀人”为由，判处二被告人死刑，立即执行，剥夺政治权利终身。宣判后，当地70余名人大代表联名要求司法机关改判二被告人的死刑判决，并认为死者纯系咎由自取，即使该市的市委书记也认为不应对被告人判处死刑。此案即系由于法官僵硬地死扣法律条文和司法解释的内容而不去考虑社会效果和社会影响教条判案的结果。
② “非人格化”认为，法官是一个理性的人，他具有充分的意志自由，能够公正地判定事实与适用法律，这是一种理想化了的法官形象，古典主义的法官即具有“非人格化”的特征；“人格化”则认为，法官作为生活在社会中的一个活生生的自然人，不可能不食人间烟火，因而法官也必然带有鲜明的个人的人格特征，从而必然使法官现实化，实证主义的法官即具有“人格化”的特征；“理性说”认为，司法是人的理性的表现，人的理性决定着司法；“非理性说”则认为，司法由非理性所决定，甚至认为司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性的因素所决定。参见陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第508—509、511页。
③ （美）博登海默.法理学——法哲学及其方法[M]，邓正来等译.北京：华夏出版社，1987.150.
④ 周振想.刑罚适用论[M].北京：法律出版社，1990.214.
① 江华司法文集[M].北京：人民法院出版社,1989.307—308.
② 所谓“七八九计划”，即是指到1997年底，法院干部大专文化层的占全员的70%，审判人员大专以上文化的占80%，法院领导大专以上文化的达到90%。
③ 人民法院报.1994年5月26日，第1版。
④ 贺卫方.通过司法实现社会正义[J]，载夏勇.走向权利的时代[M].北京：中国政法大学出版社，1995.228.
① 贺卫方.通过司法实现社会正义[J]，载夏勇.走向权利的时代[M].北京：中国政法大学出版社，1995.240—241.
② 胡云腾.死刑通论[M].北京:中国政法大学出版社.1995.282.
① 而这种认识和做法又导致司法实践中杀人太多，如江西黄涛黑社会性质一案，一审法院仅判处死刑立即执行的就达12人，一案而杀十数人，无论如何都不是一件很好的事情。再如某一省会城市在1999年冬季严打中，仅在1月13、14、15三日内即在全市范围内执行死刑31人。而我国有30多个省会城市和500多座省辖市，如果照这一数字推算的话，仅仅一年的元旦前后，我国要杀多少人？显然，这一数字是相当庞大的。
保险公估机构监管规定
中国保险监督管理委员会
保监会令2013年第10号
中国保险监督管理委员会决定对《保险公估机构监管规定》作如下修改：
一、将第十一条修改为：“保险公估机构及其分支机构的名称中应当包含‘保险公估’字样，且字号不得与现有的保险公估机构相同，中国保监会另有规定除外。”
二、删去第三十三条第二款。
三、删去第四十二条至第四十五条。
四、删去第六十三条第（三）项、第（四）项。
五、删去第七十三条第（一）项、第（二）项。
本决定自2013年12月1日起施行。
《保险公估机构监管规定》根据本决定作相应的修改，重新发布。
主 席 项俊波
2013年9月29日
保险公估机构监管规定
（2009年9月25日中国保险监督管理委员会令2009年第7号发布 根据2013年9月29日《中国保险监督管理委员会关于修改〈保险公估机构监管规定〉的决定》修订）
第一章 总 则
第一条 为了规范保险公估机构的经营行为，保护保险活动当事人的合法权益，维护市场秩序，促进保险业健康发展，根据《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）等法律、行政法规，制定本规定。
第二条 本规定所称保险公估机构是指接受委托，专门从事保险标的或者保险事故评估、勘验、鉴定、估损理算等业务，并按约定收取报酬的机构。
在中华人民共和国境内设立保险公估机构，应当符合中国保险监督管理委员会（以下简称中国保监会）规定的资格条件，取得经营保险公估业务许可证（以下简称许可证）。
第三条 保险公估机构应当遵守法律、行政法规和中国保监会有关规定，遵循独立、客观、公平、公正的原则。
第四条 保险公估机构依法从事保险公估业务受法律保护，任何单位和个人不得干涉。
第五条 保险公估机构在办理保险公估业务过程中因过错给保险公司或者被保险人造成损害的，应当依法承担赔偿责任。
第六条 中国保监会根据国务院授权，对保险公估机构履行监管职责。
中国保监会派出机构，在中国保监会授权范围内履行监管职责。
第二章 市场准入
第一节 机构设立
第七条 保险公估机构应当采取下列组织形式：
（一）有限责任公司；
（二）股份有限公司；
（三）合伙企业。
第八条 设立保险公估机构，应当具备下列条件：
（一）股东、发起人或者合伙人信誉良好，最近3年无重大违法记录；
（二）注册资本或者出资达到法律、行政法规和本规定的最低限额；
（三）公司章程或者合伙协议符合有关规定；
（四）董事长、执行董事和高级管理人员符合本规定的任职资格条件；
（五）具备健全的组织机构和管理制度；
（六）有与业务规模相适应的固定住所；
（七）有与开展业务相适应的业务、财务等计算机软硬件设施；
（八）法律、行政法规和中国保监会规定的其他条件。
第九条 保险公估机构的注册资本或者出资不得少于人民币200万元，且必须为实缴货币资本。
第十条 依据法律、行政法规规定不能投资企业的单位或者个人，不得成为保险公估机构的发起人、股东或者合伙人。
保险公司员工投资保险公估机构的，应当书面告知所在保险公司；保险公司、保险中介公司的董事、高级管理人员投资保险公估机构的，应当根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）有关规定取得股东会或者股东大会的同意。
第十一条 保险公估机构及其分支机构的名称中应当包含“保险公估”字样，且字号不得与现有的保险公估机构相同，中国保监会另有规定除外。
第十二条 申请设立保险公估机构，全体股东、全体发起人或者全体合伙人应当指定代表或者共同委托代理人，向中国保监会办理申请事宜。
第十三条 保险公估机构可以申请设立分公司、营业部。保险公估机构申请设立分支机构应当具备下列条件：
（一）内控制度健全；
（二）注册资本或者出资达到本规定的要求；
（三）现有机构运转正常，且申请前1年内无重大违法行为；
（四）拟任主要负责人符合本规定的任职资格条件；
（五）拟设分支机构具备符合要求的营业场所和与经营业务有关的其它设施。
第十四条 保险公估机构以本规定注册资本或者出资最低限额设立的，可以申请设立3家保险公估分支机构；此后，每申请增设一家分支机构，应当至少增加注册资本或者出资人民币20万元。
申请设立保险公估分支机构，保险公估机构的注册资本或者出资已达到前款规定增资后额度的，可以不再增加注册资本或者出资。
保险公估机构注册资本或者出资达到人民币2000万元的，设立分支机构可以不再增加注册资本或者出资。
第十五条 中国保监会收到保险公估机构设立申请后，可以对申请人进行风险提示，就申请设立事宜进行谈话，询问、了解拟设机构的市场发展战略、业务发展计划、内控制度建设、人员结构等有关事项。
中国保监会可以根据实际需要组织现场验收。
第十六条 中国保监会依法批准设立保险公估机构、保险公估分支机构的，应当向申请人颁发许可证。
申请人收到许可证后，应当按照有关规定办理工商登记，领取营业执照后方可开业。
保险公估机构及其分支机构自取得许可证之日起90日内，无正当理由未向工商行政管理机关办理登记的，其许可证自动失效。
第十七条 依法设立的保险公估机构、保险公估分支机构，应当自领取营业执照之日起20日内，书面报告中国保监会。
第十八条 保险公估机构有下列情形之一的，应当自变更决议作出之日起5日内，书面报告中国保监会：
（一）变更名称或者分支机构名称；
（二）变更住所或者分支机构营业场所；
（三）发起人、主要股东或者出资人变更姓名或者名称；
（四）变更主要股东或者出资人；
（五）股权结构或者出资比例重大变更；
（六）变更注册资本或者出资；
（七）修改公司章程或者合伙协议；
（八）分立、合并、解散或者变更组织形式；
（九）撤销分支机构。
第十九条 保险公估机构及其分支机构变更事项涉及许可证记载内容的，应当交回原许可证，领取新许可证，并按照《保险许可证管理办法》有关规定进行公告。
第二十条 保险公估机构许可证的有效期为3年，保险公估机构应当在有效期届满30日前，向中国保监会申请延续。
保险公估机构申请延续许可证有效期的，中国保监会在许可证有效期届满前对保险公估机构前3年的经营情况进行全面审查和综合评价，并作出是否批准延续许可证有效期的决定。决定不予延续的，应当书面说明理由。
保险公估机构应当自收到决定之日起10日内向中国保监会缴回原证；准予延续有效期的，应当领取新许可证。
第二节 任职资格
第二十一条 本规定所称保险公估机构高级管理人员是指下列人员：
（一）公司制保险公估机构的总经理、副总经理或者具有相同职权的管理人员；
（二）合伙制保险公估机构执行合伙企业事务的合伙人或者具有相同职权的管理人员；
（三）保险公估分支机构的主要负责人。
第二十二条 保险公估机构拟任董事长、执行董事和高级管理人员应当具备下列条件，并报经中国保监会核准：
（一）大学专科以上学历；
（二）持有中国保监会规定的资格证书；
（三）从事经济工作2年以上；
（四）具有履行职责所需的经营管理能力，熟悉保险法律、行政法规及中国保监会的相关规定；
（五）诚实守信，品行良好。
从事金融或者评估工作10年以上，可以不受前款第（一）项限制；担任金融、评估机构高级管理人员5年以上或者企业管理职务10年以上，可以不受前款第（二）项限制。
第二十三条 有《公司法》第一百四十七条规定的情形或者下列情形之一的，不得担任保险公估机构董事长、执行董事和高级管理人员：
（一）担任因违法被吊销许可证的保险公司、保险中介机构的董事、监事或者高级管理人员，并对被吊销许可证负有个人责任或者直接领导责任的，自许可证被吊销之日起未逾3年；
（二）因违法行为或者违纪行为被金融监管机构取消任职资格的金融机构的董事、监事或者高级管理人员，自被取消任职资格之日起未逾5年；
（三）被金融监管机构决定在一定期限内禁止进入金融行业的，期限未满；
（四）因违法行为或者违纪行为被吊销执业资格的资产评估机构、验证机构等机构的专业人员，自被吊销执业资格之日起未逾5年；
（五）受金融监管机构警告或者罚款未逾2年；
（六）正在接受司法机关、纪检监察部门或者金融监管机构调查；
（七）中国保监会规定的其他情形。
第二十四条 未经股东会或者股东大会同意，保险公估公司的董事和高级管理人员不得在存在利益冲突的机构中兼任职务。
保险公估机构的合伙人不得自营或者同他人合作经营与本机构相竞争的业务。
第二十五条 保险公估机构向中国保监会提出董事长、执行董事和高级管理人员任职资格核准申请的，应当如实填写申请表、提交相关材料。
中国保监会可以对保险公估机构拟任董事长、执行董事和高级管理人员进行考察或者谈话。
第二十六条 保险公估机构的董事长、执行董事和高级管理人员在保险公估机构及其分支机构内部调任、兼任同级或者下级职务，无须重新核准任职资格。
保险公估机构决定免除董事长、执行董事和高级管理人员职务或者同意其辞职的，其任职资格自决定作出之日起自动失效。
保险公估机构任免董事长、执行董事和高级管理人员，应当自决定作出之日起5日内，书面报告中国保监会。
第二十七条 保险公估机构的董事长、执行董事和高级管理人员因涉嫌经济犯罪被起诉的，保险公估机构应当自其被起诉之日起5日内和结案之日起5日内，书面报告中国保监会。
第二十八条 保险公估机构在特殊情况下任命临时负责人的，应当自任命决定作出之日起5日内，书面报告中国保监会。临时负责人任职时间最长不得超过3个月。
第三章 经营规则
第一节 一般规定
第二十九条 保险公估机构及其分支机构应当将许可证置于住所或者营业场所显著位置。
第三十条 保险公估机构可以经营下列业务:
（一）保险标的承保前和承保后的检验、估价及风险评估；
（二）保险标的出险后的查勘、检验、估损理算及出险保险标的残值处理；
（三）风险管理咨询；
（四）中国保监会批准的其他业务。
第三十一条 保险公估机构及其分支机构可以在中华人民共和国境内从事保险公估活动。
第三十二条 保险公估机构及其分支机构的从业人员应当符合中国保监会规定的条件，持有中国保监会规定的资格证书。
本规定所称保险公估从业人员是指保险公估机构及其分支机构中从事保险标的承保前检验、估价及风险评估的人员，或者从事保险标的出险后的查勘、检验、估损理算等业务的人员。
第三十三条 保险公估机构及其分支机构应当对本机构的从业人员进行保险法律和业务知识培训及职业道德教育。
第三十四条 保险公估机构及其分支机构应当建立专门账簿，记载保险公估业务收支情况。
保险公估机构及其分支机构应当建立完整规范的业务档案，业务档案应当包括下列内容：
（一）保险公估业务所涉及的主要情况，包括保险人、投保人、被保险人和受益人的名称或者姓名，保险标的、事故类型、估损金额等；
（二）报酬金额和收取情况；
（三）其他重要业务信息。
保险公估机构的记录应当完整、真实。
第三十五条 保险公估机构及其从业人员享有下列权利：
（一）根据执行业务的需要，要求委托人及其他相关当事人提供有关保险公估的文件、资料和其他必要协助；
（二）客观、公正从事保险公估活动，在当事人不提供协助或者要求出具虚假保险公估报告时，中止执行业务或者终止履行合同；
（三）法律、行政法规和中国保监会规定的其他权利。
第三十六条 保险公估机构及其从业人员应当履行下列义务：
（一）遵守法律、行政法规及中国保监会规定，接受行业管理，维护行业声誉；
（二）遵守评估准则、职业道德和有关标准；
（三）对使用的有关文件、证明、资料的真伪进行查验；
（四）法律、行政法规和中国保监会规定的其他义务。
第三十七条 保险公估机构、保险公估分支机构及其从业人员与保险公估活动当事人一方有利害关系的，应当告知其他当事人。
公估活动当事人有权要求与自身或者其他评估当事人有利害关系的保险公估机构或者保险公估从业人员回避。
第三十八条 保险公估从业人员开展保险公估业务的行为，由所属保险公估机构承担责任。
第三十九条 保险公估机构及其分支机构从事保险公估业务，应当与委托人签订书面委托合同，依法约定双方的权利义务及其他事项。委托合同不得违反法律、行政法规及中国保监会有关规定。
第四十条 保险公估机构及其分支机构在开展业务过程中，应当制作规范的客户告知书，并在开展业务时向客户出示。
客户告知书应当至少包括保险公估机构及其分支机构的名称、营业场所、联系方式、业务范围等基本事项。
保险公估机构及其董事、高级管理人员与公估业务相关的保险公司、保险中介机构存在关联关系的，应当在客户告知书中说明。
第四十一条 保险公估机构、保险公估分支机构及其从业人员在开展公估业务过程中，应当勤勉尽职，保险公估报告不得存在重大遗漏。
保险公估报告中涉及赔款金额的，应当指明该赔款金额所依据的相应保险条款。
第二节 禁止行为
第四十二条 保险公估机构及其分支机构不得伪造、变造、出租、出借、转让许可证。
第四十三条 保险公估从业人员不得以个人名义招揽、从事保险公估业务或者同时在两个以上保险公估机构中执业。
第四十四条 保险公估机构、保险公估分支机构及其从业人员在开展公估业务过程中，不得有下列欺骗投保人、被保险人、受益人或者保险公司的行为：
（一）向保险合同当事人出具虚假或者不公正的保险公估报告；
（二）隐瞒或者虚构与保险合同有关的重要情况；
（三）冒用其他机构名义或者允许其他机构以本机构名义执业；
（四）从业人员冒用他人名义或者允许他人以本人名义执业，或者代他人签署保险公估报告；
（五）串通投保人、被保险人或者受益人，骗取保险金；
（六）通过编造未曾发生的保险事故或者故意夸大已经发生保险事故的损失程度等进行虚假理赔；
（七）其他欺骗投保人、被保险人、受益人或者保险公司的行为。
第四十五条 保险公估机构、保险公估分支机构及其从业人员在开展公估业务过程中，不得有下列行为：
（一）虚假广告、虚假宣传；
（二）以捏造、散布虚假事实，利用行政处罚结果诋毁等方式损害其他保险中介机构的商业信誉，或者以其他不正当竞争行为扰乱市场秩序；
（三）利用行政权力、股东优势地位或者职业便利以及其他不正当手段强迫、引诱、限制投保人订立保险公估合同、接受保险公估结果或者限制其他保险中介机构正当的经营活动；
（四）给予或者承诺给予保险公司及其工作人员、投保人、被保险人或者受益人合同约定以外的其他利益；
（五）利用业务便利为其他机构或者个人牟取不正当利益；
（六）利用执行保险公估业务之便牟取其他非法利益；
（七）泄露在经营过程中知悉的投保人、被保险人、受益人或者保险公司的商业秘密及个人隐私；
（八）虚开发票、夸大公估费。
第四十六条 保险公估机构及其分支机构不得与非法从事保险业务或者保险中介业务的机构或者个人发生保险公估业务往来。
第四章 市场退出
第四十七条 保险公估机构有下列情形之一的，中国保监会不予延续许可证有效期：
（一）许可证有效期届满，没有申请延续；
（二）不再符合本规定除第八条第一项以外关于机构设立的条件；
（三）内部管理混乱，无法正常经营；
（四）存在重大违法行为，未得到有效整改；
（五）未按规定缴纳监管费。
第四十八条 保险公估机构因许可证有效期届满，中国保监会依法不予延续有效期，或者许可证依法被撤回、撤销、吊销的，应当依法组织清算或者对保险公估业务进行结算，向中国保监会提交清算报告或者结算报告。
第四十九条 保险公估机构解散的，应当自解散决议做出之日起10日内向中国保监会报告，并提交下列材料一式两份：
（一）解散申请书；
（二）股东大会、股东会或者全体合伙人的解散决议；
（三）清算组织及其负责人情况和清算方案；
（四）中国保监会规定的其他材料。
清算结束后，保险公估机构应当向中国保监会提交清算报告。
第五十条 保险公估机构解散，在清算中发现已不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，应当依法提出破产申请，其财产清算与债权债务处理，按照法定破产程序进行。
第五十一条 保险公估机构被依法吊销营业执照、被撤销、责令关闭或者被人民法院依法宣告破产的，应当依法成立清算组，依照法定程序组织清算，并向中国保监会提交清算报告。
第五十二条 保险公估机构因下列情形之一退出市场的，中国保监会依法注销许可证，并予以公告：
（一）许可证有效期届满，中国保监会依法不予延续；
（二）许可证依法被撤回、撤销或者吊销；
（三）保险公估机构解散、被依法吊销营业执照、被撤销、责令关闭或者被依法宣告破产；
（四）法律、行政法规规定的其他情形。
被注销许可证的保险公估机构应当及时交回许可证原件。
第五十三条 保险公估分支机构有下列情形之一的，中国保监会依法注销许可证，并予以公告：
（一）所属保险公估机构许可证被依法注销；
（二）被所属保险公估机构撤销；
（三）被依法责令关闭、吊销营业执照；
（四）许可证依法被撤回、撤销或者吊销；
（五）法律、行政法规规定应当注销许可证的其他情形。
被注销许可证的保险公估分支机构应当及时交回许可证原件。
第五章 监督检查
第五十四条 保险公估机构及其分支机构应当依照中国保监会有关规定及时、准确、完整地报送报表、报告、文件和资料，并根据中国保监会要求提交相关的电子文本。
保险公估机构及其分支机构报送的报表、报告和资料应当由法定代表人、执行合伙企业事务的合伙人、主要负责人或者其授权人签字，并加盖机构印章。
第五十五条 保险公估机构及其分支机构应当妥善保管业务档案、会计账簿、业务台账以及佣金收入的原始凭证等有关资料，保管期限自保险合同终止之日起计算，保险期间在1年以下的不得少于5年，保险期间超过1年的不得少于10年。
第五十六条 保险公估机构应当按规定将监管费交付到中国保监会指定账户。
第五十七条 保险公估机构应当在每一会计年度结束后3个月内聘请会计师事务所对本机构资产、负债、利润等财务状况进行审计，并向中国保监会报送相关审计报告。
中国保监会根据需要，可以要求保险公估机构或者保险公估分支机构提交专项外部审计报告。
第五十八条 中国保监会根据监管需要，可以对保险公估机构的董事长、执行董事或者高级管理人员进行监管谈话，要求其就经营活动中的重大事项作出说明。
第五十九条 中国保监会依法对保险公估机构及其分支机构进行现场检查，包括但不限于下列内容：
（一）机构设立、变更是否依法获得批准或者履行报告义务；
（二）资本金或者出资是否真实、足额；
（三）业务经营状况是否合法；
（四）财务状况是否良好；
（五）向中国保监会提交的报告、报表及资料是否及时、完整、真实；
（六）内控制度是否完善，执行是否有效；
（七）任用董事长、执行董事和高级管理人员是否符合规定；
（八）是否有效履行从业人员管理职责；
（九）对外公告是否及时、真实；
（十）计算机配置状况和信息系统运行状况是否良好。
第六十条 保险公估机构或者保险公估分支机构因下列原因接受中国保监会调查的，在被调查期间中国保监会有权责令其停止部分或者全部业务：
（一）涉嫌严重违反保险法律、行政法规；
（二）经营活动存在重大风险；
（三）不能正常开展业务活动。
第六十一条 保险公估机构及其分支机构应当按照下列要求配合中国保监会的现场检查工作，不得拒绝、妨碍中国保监会依法进行监督检查：
（一）按要求提供有关文件、资料，不得拖延、转移或者藏匿；
（二）相关管理人员、财务人员及从业人员应当按要求到场说明情况、回答问题。
第六十二条 保险公估机构及其分支机构有下列情形之一的，中国保监会可以将其列为重点检查对象：
（一）业务或者财务出现异动；
（二）不按时提交报告、报表或者提供虚假的报告、报表、文件和资料；
（三）涉嫌重大违法行为或者受到中国保监会行政处罚；
（四）中国保监会认为需要重点检查的其他情形。
第六十三条 中国保监会可以在现场检查中，委托会计师事务所等社会中介机构提供相关服务；委托上述中介机构提供服务的，应当签订书面委托协议。
中国保监会应当将委托事项告知被检查的保险公估机构及其分支机构。
第六十四条 保险公估机构及其分支机构认为检查人员违反法律、行政法规及中国保监会有关规定的，可以向中国保监会举报或者投诉。
保险公估机构及其分支机构有权对中国保监会的行政处理措施提起行政复议或者行政诉讼。
第六章 法律责任
第六十五条 行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请设立保险公估机构或者申请其他行政许可的，中国保监会不予受理或者不予批准，并给予警告，申请人在1年内不得再次申请该行政许可。
第六十六条 被许可人通过欺骗、贿赂等不正当手段设立保险公估机构或者取得中国保监会行政许可的，由中国保监会依法予以撤销，对被许可人给予警告，并处1万元罚款，申请人在3年内不得再次申请该行政许可。
第六十七条 未经批准擅自设立保险公估机构或者保险公估分支机构，或者未取得许可证，擅自以保险公估机构名义从事保险公估业务的，由中国保监会责令改正，给予警告，没有违法所得的，并处1万元罚款，有违法所得的，并处违法所得3倍罚款，但最高不得超过3万元。
第六十八条 伪造、变造、出租、出借或者转让许可证的，由中国保监会责令改正，给予警告，没有违法所得的，并处1万元罚款，有违法所得的，并处违法所得3倍罚款，但最高不得超过3万元。
第六十九条 保险公估机构有下列情形之一的，由中国保监会责令改正，给予警告，并处1万元罚款：
（一）编制或者提供虚假的报告、报表、文件或者资料的；
（二）拒绝、妨碍依法监督检查的；
（三）聘任不具有任职资格、从业资格人员的。
第七十条 保险公估机构、保险公估分支机构及其从业人员违反本规定第三十六条、第三十七条、第四十一条、第四十三条的，由中国保监会责令改正，给予警告，没有违法所得的，处1万元以下罚款，有违法所得的，处违法所得3倍以下罚款，但最高不得超过3万元。
第七十一条 保险公估机构、保险公估分支机构及其从业人员有本规定第四十四条、第四十五条所列情形之一的，由中国保监会责令改正，给予警告，没有违法所得的，处1万元以下罚款，有违法所得的，处违法所得3倍以下罚款，但最高不得超过3万元。
第七十二条 保险公估机构及其分支机构有下列情形之一的，由中国保监会责令改正，给予警告，处1万元以下罚款：
（一）未按规定缴纳监管费；
（二）未按规定在住所或者营业场所放置许可证；
（三）未按规定办理许可证变更登记或者未按期申请延续许可证有效期；
（四）未按规定交回许可证；
（五）未按规定建立和保管专门账簿、业务档案；
（六）未按规定履行告知义务；
（七）未按规定进行公告；
（八）临时负责人任期超过规定期限；
（九）发生第十八条所列事项未按规定报告；
（十）未按规定报送有关报告、报表、文件或者资料；
（十一）与非法从事保险业务或者保险中介业务的单位或者个人发生保险公估业务往来。
第七十三条 保险公估机构及其分支机构违反本规定的，中国保监会除依照本章规定对该机构给予处罚外，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人给予警告，并处1万元以下罚款。
第七十四条 保险公估机构及其分支机构的董事、高级管理人员或者从业人员，离开该机构后被发现在该机构工作期间违反有关保险监督管理规定的，应当依法追究其责任。
第七十五条 中国保监会发现保险公估机构及其分支机构涉嫌逃避缴纳税款、非法集资、传销、洗钱等，需要由其他机关管辖的，应当向其他机关举报或者移送。
违反本规定，涉嫌构成犯罪的,中国保监会应当向司法机关举报或者移送。
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