论探望权

李卫存


2001年4月28 日九届全国人大常委会第21次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》，修改后的婚姻法于同日公布施行。在新修改的婚姻法中增设了一些反映广大人民群众愿望的具体问题的规定，探望权就是其中的一例。探望权在婚姻法中的确立，为离婚后不直接抚养子女父母行使探望子女的权利提供了具体的法律依据。但在探望权的操作方面还不够完善。


[关键词] 探望权；探望权人；协助义务



[目录]

一、探望权的含义
二、探望权在我国婚姻法中的确立
三、我国婚姻法中的探望权的几个特点
四、有关探望权之规定的几点思考



2001年4月28日公布并施行的婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后应当恢复探望的权利。”这是我国婚姻法首次就离婚之后父母的探望权问题作出的规定。该规定为离婚后的父母行使探望子女的权利提供了法律依据，司法实践表明，探望权在婚姻法中的确立对于我国离婚制度的完善及司法实践具有重要意义，同时我们还应注意其在具体操作方面还不够完善，还存在许多着值得我们关注和思考的问题。

一、探望权的含义

探望权是指：“离婚后未直接抚养子女的父母亲一方依法享有的在一定时间，以一定方式探视、看望子女的权利。”[1]
我们可以从以下几个方面来理解探望权：
1、享有探望权的主体（即探望权人）
探望权人包括不直接抚养子女的生父母、养父母以及同意继续抚养且有抚养关系的继父母。
2、行使探望权的形式
行使探望权的形式包括见面（直接见面或短期的共同生活）、直接联系（电话、书信等）以及其他形式的交往。
3、设立探望权的目的
设立探望权是为了让离异家庭的未成年子女得到更多的关爱和亲情，不保护他们的身心健康。
4、探望权的性质
“从法理上看，探望权是基于父母子女关系而享有的一种身份权探望权是一种身份权，也是一种法定权利除法定理由不手干涉和限制。”

二、探望权在我国婚姻法中的确立

"探望权制度起源于英美法系,这一制度为处理离婚后父母探望子女提供了法律依据,为各国立法和法理所接受,确立探望权符合世界婚姻法家庭制度发展的潮流"在2001年婚姻法修改以前,探望权在我国学术界一直被称为"探视权",在2001的婚姻法修改讨论过程中,根据有关提议将其改为更为中性的"探望权"一词.
随着社会的发展和改革开放的进行,离婚案件以及由此产生的探望未成年子女纠纷不断增加,同时由于有些父母在离婚后,放松甚至不管子女的教育问题导致青少年犯罪问题不断增加.迫切要求出台一些关于离婚后未成年子女教育抚养方面的规定. 来解决这一系列的社会问题.而在婚姻法修改以前,法律大多侧重于在抚养费用,等物质方面的规定.对于如何行使教育及监护权,尤其是不直接抚养子女的父母的权利,并无具体的规定,给司法实践带来诸多不便,同时也不利于保护离异家庭中的未成年子女的身心健康,正是在这种情形之下,探望权在我国婚姻法种被确立了下来,它的确立为不直接抚养子女的父母行使探望权提供了具体的法律依据.这对于 弥补1980年婚姻法的不足,进一步完善我国离婚制度具有重要意义.

三、在我国婚姻法中探望权的几个特点

1、探望权是一项法定权利

我国现行婚姻法第三十八条第一款规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”
据此，探望权是婚姻法赋予“离婚后不直接抚养子女的父或母”的一项法定权利，任何人不得非法干涉或限制。在现实中，有些直接抚养子女的父或母认为，既然在离婚以后子女由自己直接抚养，那么对子女进行教育和监护就是自己的独有权利，对方没有探望子女的权利，并以此作为惩罚和报复对方的手段。这种做法不仅子女的身心健康极为不利，而且引发许多新的矛盾。实际上，父母子女关系与夫妻关系是两种性质不同的关系，离婚只能解除夫妻关系，而不能消除父母子女关系，在离婚以后无论子女由父母哪一方直接抚养，子女都是父母双方的子女，父母都有抚养和教育子女的权利和义务。行使探望权作为不直接抚养子女的父或母对子女进行抚养和教育的重要途径，是受法律保护的。
2、行使探望权的方式及时间以当事人的协议优先
现行婚姻法第三十八条第二款规定：“行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时由人民法院判决。”
行使探望权的方式、时间由双方当事人根据互利的原则进行协商，给当事人有更宽泛的选择空间，这样既有利于使双方当事人保持融洽的关系，同时有利双方安排各自的生活和工作，在方式上，当事人可以约定与子女进行短时间的会面，也可以约定由不直接抚养子女的父或母将子女带走进行短期的共同的生活并按时送回。在时间上，当事人可以约定一月一次，也可以约定一周或三天五天一次，同时既可以约定在周末、假日，也可以约定在其他时间。 这样有利于当事人保持融洽的关系，从而有利于探望权的行使和未成年子女的身心健康。同时法律又补充规定在当事人协议不成时，人民法院可以在查明事实的基础上，依法对行使探望权的方式、时间作出结论性判定。为无法达成协议的当事人行使探望权提供了法律保障。
国家食品药品监督管理局


关于防治非典所需医疗器械监管具体事项的通知

国食药监械[2003]63号


各省、自治区、直辖市药品监督管理局：

　　近日，河北省、北京市等药品监督管理局请示关于落实防治非典型肺炎所需医疗器械监督管理的一些具体事项。经研究，现通知如下：

　　一、各省、自治区、直辖市药品监督管理局应按照“程序不减少、给予加快，标准不降低、帮助提高”的原则，加快审批防治非典所需医疗器械。同时，要督促检测机构加快检测，尽快上市。对检测周期较长的医疗器械，可以边检测边履行注册审批程序，但产品的主要性能指标和安全性指标，必须在批准注册前完成检测。

　　二、医用一次性防护服、医用防护口罩和医用手术口罩，已明确划为第二类医疗器械(国食药监械〔2003〕57号)，各地应按二类监督管理到位。

　　三、按照国家标准化管理委员会《关于发布〈医用一次性防护服技术要求〉等4项国家标准的通知》（国标委农轻〔2003〕31号）和国家食品药品监管局《关于贯彻〈医用一次性防护服技术要求〉等3项国家标准的通知》（国食药监械〔2003〕33号）规定，医用一次性防护服和医用防护口罩从2003年4月29日起执行《医用一次性防护服技术要求》（GB 19082-2003）和《医用防护口罩技术要求》（GB 19083-2003）强制性国家标准。为保障此类用品的供应，在防治非典期间可以按照全国防治非典型肺炎指挥部后勤保障组《关于防治非典期间执行医用一次性防护服和医用防护口罩国家标准有关问题的紧急通知》（后勤保障〔2003〕1号）附件“应急检验及判定规则”进行检验。医用防护帽、医用防护眼罩等其它防治非典用产品，也应当严格按照《医疗器械监督管理条例》及有关规定进行管理。

　　四、普通脱脂纱布口罩按照国家质量监督检验检疫总局、国家食品药品监督管理局《关于加强对普通脱脂纱布口罩、医用防护口罩产品监管有关问题的通知》（国质检监联函〔2003〕319号）规定，不作为医疗器械管理。凡原已作为医疗器械注册、且不能达到医用防护口罩或其他医用要求的脱脂纱布口罩，要认真清理，并尽快向同级质量技术监督部门移交或通报，同时报我局医疗器械司。

　　五、某个产品是否属于医疗器械，请各省、自治区、直辖市药品监督管理局根据医疗器械定义判定，并将有关情况及时报国家食品药品监督管理局备案。凡是标称“医用”的产品，应作为医疗器械管理。现行国家或行业标准没有涵盖的防护用品，例如活性炭口罩、含药口罩、纳米口罩，企业标识执行医用防护口罩标准或其他医用要求的，按照医疗器械管理。企业没有标识达到医用防护口罩标准或其他医用要求的，不作为医疗器械管理。

　　六、国家食品药品监督管理局《关于进一步落实防治非典型肺炎所需医疗器械监督管理具体事项的通知》（国食药监办〔2003〕26号）第八条中的“产品”，是指纳入药品监督管理部门监管职责的“医疗器械”。

　　七、国食药监办〔2003〕26号文中所说的可经快速审批通道审批的医疗器械，是指目前防治非典急需，且市场供应短缺的医疗器械。

　　八、国食药监办〔2003〕26号文中第一条“经快速审批通道而获批准注册的医疗器械，须在批准后规定时间内完成临床试验”是指注册部门根据产品安全性和疫情急需程度等具体情况，可以先予以注册；同时，要求申请人在产品上市后，在规定时间内补做临床试验。

　　九、根据国食药监械〔2003〕33号文件的规定，医疗器械生产企业2003年4月29日前按原注册标准合法生产的医用一次性防护服、医用防护口罩，可以继续销售至2003年6月14日。

　　十、国家食品药品监督管理局等7部委局《关于开展防护服口罩消毒剂产品专项联合执法检查的紧急通知》（国食药监电〔2003〕3号）第2条中“以上标准不涵盖但已作为医疗器械注册的同类产品，按相关规定一并列入检查范围”，“同类产品”是指采用其他材料或结构，如纳米材料、活性炭、含有药物等，企业承诺达到医用要求的医用防护服、医用口罩等产品；“相关规定”是指注册产品标准、即将制定的行业标准和有关医疗器械规定。

　　请各省、自治区、直辖市药品监督管理局确定防治非典期间医疗器械监督工作联系人，保证24小时通讯畅通，并于2003年5月28日前将联系人的姓名、电话和手机号码传真到我局医疗器械司，传真电话：（010）88363234。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国家食品药品监督管理局
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○三年五月二十一日