四川省都江堰水利工程管理条例(2003年修正)

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四川省都江堰水利工程管理条例(2003年修正)

四川省人大常委会


四川省都江堰水利工程管理条例

1997年6月16日四川省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过
根据2003年11月28日四川省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改<四川省都江堰水利工程管理条例>的决定》修正


第一章 总  则


  第一条 为了加强都江堰水利工程和都江堰灌区水源的管理,保护世界遗产,适应都江堰灌区国民经济和社会发展需要,根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国河道管理条例》等有关法律法规的规定,结合都江堰灌区的实际,制定本条例。


  第二条 本条例所称都江堰水利工程,是指渠首枢纽(含岷江关口至青城桥河段,下同)以及各级引水、输水、蓄水、提水等工程和各类配套设施;所称都江堰灌区,是指由省水行政主管部门编制并由省人民政府、国务院水行政主管部门审查批准的都江堰灌区总体规划划定的范围;所称都江堰灌区水源,是指都江堰渠首以上的岷江径流、灌区边沿溪河径流、区间径流及地下水。


  第三条 在都江堰灌区(以下简称灌区)范围内从事水利工程建设、管理、保护、供水用水以及涉及水利工程的各项建设活动,均应遵守本条例。


  第四条 都江堰水利工程的建设和维护,实行谁受益谁负担、国家给予补助的原则。


  第五条 都江堰水利工程实行统一管理和分级管理、专业管理和群众管理相结合的管理体制。


  省水行政主管部门是都江堰水利工程主管机关。其设立的都江堰管理局负责都江堰水利工程的统一管理和渠首枢纽的具体管理,灌区各管理处负责职责范围内的干渠、分干渠及各支渠分水枢纽等水利工程的管理。其中府河干渠的洞子口钢架桥至学生大桥,二江寺至黄龙溪段委托成都市政府管理。


  设区的市水行政主管部门负责本行政区域内有关都江堰水利工程的水事管理和跨县支渠的管理,并负责指导协调辖区内支渠分水枢纽以下水利工程的管理。


  县(市、区,下同)水行政主管部门负责本行政区域内有关都江堰水利工程的水事管理和支渠分水枢纽以下水利工程的管理,负责组织、指导群众性的用水管理工作。


  第六条 灌区内地方各级人民政府应加强对都江堰水利工程管理和保护工作的领导。


  省水行政主管部门和都江堰管理局应建立健全管理制度,坚持灌区事务民主协商,充分发挥灌区代表委员会、支渠管理委员会、用水户协会的作用,定期召开由有关市、县人民政府及其水行政主管部门、水利工程管理单位和用水户代表参加的会议,通报情况,商议有关重大问题。


  第七条 灌区内各级人民政府负责本行政区域内的防汛抗洪工作。县级以上水行政主管部门在本级人民政府的领导下,负责本行政区域灌区内防汛抗洪及抗旱的组织、协调、监督、指导工作。各水利工程管理单位和其他有关部门按照各自的职责负责有关的防汛抗洪及抗旱工作。


  第八条 厉行节约用水,大力推行节约用水措施,推广节约用水新技术、新工艺,建设节水型灌区。灌区内单位和个人都有节约用水的义务。


  第九条 都江堰水利工程管理单位应当因地制宜地开展科学试验、技术革新,搞好渠系绿化,充分发挥现有工程和设备的潜力,科学调度,计划用水,节约用水,保障城乡居民生活用水,提供工农业生产用水和生态环境用水。


  第十条 在都江堰水利工程建设、管理和保护工作中做出显著成绩的单位和个人,可由县级以上人民政府或省水行政主管部门给予表彰和奖励。


第二章 工程建设


  第十一条 都江堰灌区总体规划由省水行政主管部门组织编制,报省人民政府、国务院水行政主管部门审查批准,由省水行政主管部门负责组织实施。


  都江堰灌区总体规划的调整、修改,必须报原审批机关批准。


  第十二条 都江堰水利工程的改建、扩建、配套设施建设以及其他水利工程建设,必须符合都江堰灌区总体规划。


  第十三条 都江堰水利工程新灌区的建设,由当地人民政府依据都江堰灌区总体规划提出申请和方案,经省水行政主管部门和省级有关部门审核,报省人民政府或国务院水行政主管部门批准后,由省水行政主管部门组织实施。


  第十四条 都江堰水利工程必须坚持岁修制度。灌区内地方各级人民政府应加强对岁修工作的领导。


  支渠分水枢纽及其以上水利工程的岁修方案由都江堰管理局制定并组织实施。支渠分水枢纽以下的水利工程岁修方案,由市、县水行政主管部门制定、实施,并报都江堰管理局备案。各市、县开展岁修时,应与都江堰管理局协商确定渠道的断流、输水时间。


  第十五条 渠首工程的岁修,由都江堰管理局组织完成。


  干渠(含分干渠、支渠分水枢纽)的岁修,在农业水费收费标准未达到成本之前,由受益市、县人民政府和水利工程管理单位共同筹集资金组织完成。


  支渠分水枢纽以下的各级渠道的岁修,由受益市、县人民政府筹集资金组织完成。


  第十六条 都江堰水利工程的较大规模的工程整治和特大水毁工程的修复,支渠分水枢纽及其以上的,由都江堰管理局制定方案,报省水行政主管部门和省级有关部门批准后实施;支渠分水枢纽以下的,由市、县水行政主管部门制定方案,按规定的程序报批并组织实施。


第三章 工程管理与保护


  第十七条 灌区内地方各级人民政府应加强对都江堰水利工程设施和有效灌面的保护,任何单位和个人不得侵占。因建设需要确需占用的,必须经过批准,并按规定进行补偿,补偿费必须用于都江堰水利工程的建设。


  第十八条 都江堰水利工程的用地范围,应依照有关法律法规的规定划定。都江堰管理局具体负责管理的水利工程的用地,由省人民政府发给土地使用权证书;县水行政主管部门负责管理的水利工程的用地,由同级人民政府发给土地使用权证书。


  都江堰水利工程经批准占用的土地以及拥有的水面、水体属国家所有,由水利工程管理单位使用,任何单位和个人不得侵占。


  第十九条 灌区内城镇规划应与都江堰灌区总体规划相协调,在编制城镇规划时,凡涉及都江堰水利工程管理和保护范围的,应当征求水利工程管理单位和水行政主管部门的意见。


  城镇建设不得擅自占用都江堰水利工程渠(河)道或者影响水利工程的安全和运行。确需占用的,应当征得水利工程管理单位的同意,经有管辖权的水行政主管部门批准;占用并影响水利工程运行的,建设单位和个人应当承担相应的复建、补偿责任,或者采取相应的补救措施。


  第二十条 根据都江堰水利工程管理保护的需要,应依照国家和省的有关规定,划定水利工程管理保护范围。


  第二十一条 在都江堰水利工程管理范围内修建跨渠、穿渠、穿堤、临渠的桥梁、码头、道路、渡口、管道、暗涵、缆线等建筑物及设施,以及在渠道上修建水电站,建设单位必须按国家规定将工程建设方案报经水利工程管理单位审查同意,经有审批权的水行政主管部门批准后,方可按基本建设程序办理报批手续。


  已获批准的上述建设项目因性质、规模、地点等重大事项变动时,应重新办理审批手续。


  第二十二条 在水利工程保护范围内,未经批准,不得修建建筑物;不得进行影响水利工程运行和危害水利工程安全的爆破、打井、筑坟、采石、取土等活动。


  禁止损毁水利工程建筑物及附属设施。


  第二十三条 在都江堰水利工程渠(河)道管理范围内开采砂石,必须先经水利工程管理单位批准,并依法取得采砂许可证。


  采砂户必须在规定的采砂范围和时间内采砂,并服从工程整治规划,不得危及工程安全。


  第二十四条 任何单位和个人不得干扰和阻碍水利工程管理单位正常工作。禁止非水利工程管理单位人员擅自操作水利工程设备。


第四章 用水管理


  第二十五条 岷江上游及灌区边沿溪河径流的水资源开发利用,应当服从都江堰灌区供水、防汛要求。


  省水行政主管部门应当制定岷江上游及灌区边沿溪河径流的年度水量分配方案和调度计划,加强水资源的统一管理、调度,并对岷江上游及灌区边沿溪河的水利、水电工程运行调度进行监督,保障灌区生活、农业、工业、生态环境等用水需要。


  第二十六条 灌区内各级人民政府在编制水资源综合规划和专业规划时,凡涉及到灌区水源、用水管理或都江堰水利工程的,应当服从都江堰灌区总体规划。


  第二十七条 都江堰水利工程供水实行水权集中,统一调度,分级管理的原则。水量的分配和调度,应当保障城乡居民生活用水,提供农业用水和工业用水,兼顾生态环境用水。水电站、水动力站、航运、旅游等用水,必须服从防洪调度和生活用水、农业用水、工业用水的需要。


  农业用水的调度,平原灌区主要按灌溉面积比例配水;丘陵灌区以夏、秋季引水囤蓄为主,其他时段由都江堰管理局根据来水情况进行调度。


  第二十八条 生活用水、农业用水、工业用水、自来水厂用水和生态环境用水等用水户,应当按规定时间向都江堰管理局报送年度用水计划。


  第二十九条 都江堰管理局应根据用水户所报的用水计划编制年度供水计划,经有关市、县人民政府及其水行政主管部门、水利工程管理单位和用水户代表参加的会议商议后,报省水行政主管部门批准后实施。都江堰管理局应严格按照批准的计划,对用水实行统一调度。


  第三十条 用水户必须按批准的用水计划用水,确需超计划用水的,必须向都江堰管理局提出超计划用水申请,经都江堰管理局同意后,方能用水。


  第三十一条 新增生活用水、工业用水、自来水厂用水和生态环境用水等用水户,以及用水户改变取水地点、取水方式或者取水量的,必须经都江堰管理局批准后方能用水。


  新增农业用水,由市、县水行政主管部门提出申请,经都江堰管理局或者省水行政主管部门批准后方能用水。


  第三十二条 都江堰水利工程管理单位和用水户,应按规定设置水文测流断面或量水设施,并按规范进行观测和资料整编。


  第三十三条 用水户必须服从统一的供水调度。任何单位和个人不得拦截和抢占水源,不得擅自放水,不得扰乱供水秩序。


  第三十四条 禁止在都江堰水利工程饮用水水源的供水渠(河)道和水库设置排污口。


  在前款规定以外的都江堰水利工程供水渠(河)道和水库新建、改建或扩大排污口的,必须符合环境保护法律、法规规定,达到国家污水排放标准,并征得水利工程管理单位同意,经有管辖权的水行政主管部门批准。


  禁止向都江堰水利工程供水渠(河)道和水库内倾倒垃圾、丢弃废物。


  第三十五条 任何单位和个人利用水库、渠道水域开展旅游、水产养殖等经营活动都应实行有偿使用,并提交水环境影响评价报告,经水利工程管理单位同意,报同级水行政主管部门审查批准后,方可按规定申请办理有关手续。


第五章 经营管理


  第三十六条 都江堰水利工程实行计量用水、计量收费、超定额累进加价的制度,积极推行合同制供水。所有用水户必须按规定缴纳水费。任何单位和个人不得截留、平调、挪用和减免水费。


  第三十七条 都江堰水利工程供水价格的核定以成本为依据,分类计价。


  水价由省价格主管部门会同省水行政主管部门制定,市、县(市、区)价格主管部门可以提出水价调整方案报省价格主管部门批准。水费使用管理办法,由省水行政主管部门会同省财政主管部门制定。其中,农业水费的分配比例,由省水行政主管部门制定方案,报省人民政府批准后实施。


  第三十八条 生活用水、工业用水、自来水厂用水和生态环境用水实行计量收费,用水户应在取水点设置计量装置,供水单位按用水户实际用水量收费;未设置计量装置的,按用水户的设备取水能力计量收费。超计划用水,应当按规定交纳加价水费。


  生活用水、工业用水、自来水厂用水等用水户,必须在次月上旬向都江堰管理局或其委托的单位足额支付上月水费。


  第三十九条 农业水费实行按亩计收或以基本水费加计量水费计收的办法。


  农业水费由灌区各县或者用水户协会等负责收取,按规定向供水单位缴纳。


  第四十条 都江堰水利工程管理单位应当充分利用水土资源和技术优势,发展水利经济。财政、税务、工商、金融等部门按国家规定给予支持。


  第四十一条 都江堰水利工程收取的水费应当用于工程运行、管理、维护和发展水利经济。水利工程管理单位应当加强财务管理,建立健全财务制度,实行帐务公开,并接受省水行政主管部门和财政、审计部门的监督检查。


  省水行政主管部门应当对灌区工程运行、维护等活动进行统筹、协调。


第六章 法律责任


  第四十二条 违反本条例第十九条、第二十一条规定,未经批准擅自在水利工程管理和保护范围内进行城镇建设、修建建筑物(构筑物)的,依照《中华人民共和国水法》第六十五条的规定处罚。


  第四十三条 违反本条例第二十二条规定的,责令停止违法行为,赔偿损失,采取补救措施,并可处1万元以上5万元以下罚款。


  第四十四条 违反本条例第二十三条规定的,除责令停止违法行为、采取补救措施、赔偿损失外,没收非法所得,并可处1万元以上10万元以下罚款;情节严重的,没收采砂机具、船舶。


  第四十五条 违反本条例第二十四条规定,擅自操作水利工程设备造成损失的,应予以赔偿,并可处1000元以上5万元以下罚款。


  第四十六条 违反本条例第三十一条规定,未经批准新增生活用水、工业用水、自来水厂用水和生态环境用水等用水户的,责令停止取水活动或者限期补办有关手续,并可对实施违法行为的单位处1万元以上5万元以下罚款,对实施违法行为的个人处1000元以上2万元以下罚款。


  未经批准擅自改变取水地点、取水方式或取水量的,责令停止违法行为或者限期补办有关手续,并可对实施违法行为的单位处5000元以上3万元以下罚款,对实施违法行为的个人处5000元以下罚款。


  第四十七条 违反本条例第三十三条规定的,责令限期改正,并可对实施违法行为的单位处3000元以上5万元以下罚款,对实施违法行为的个人处100元以上5000元以下罚款。


  第四十八条 违反本条例第三十四条第一款、第二款规定的,依照《中华人民共和国水法》第六十七条的规定处罚。


  第四十九条 违反本条例的规定不按期交纳水费的,责令限期交纳,并每日加收应交水费2%的滞纳金;逾期不交纳的,供水单位可以限制供水直至停止供水。


  违反本条例第三十六条规定,截留、平调、挪用水费的,责令限期交纳,并每日加收应交水费2‰的滞纳金,逾期不交纳的,对主要负责人和直接责任人依法给予行政处分。


  第五十条 本条例规定的罚款,上交同级财政,并使用财政部门统一印制的罚没收据。


  第五十一条 违反本条例规定的其他行为,法律、法规已有处罚规定的,从其规定。


  第五十二条 违反本条例的规定,情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


  第五十三条 本条例规定的行政处罚,由县级以上水行政主管部门决定。其中在都江堰管理局直接管理的工程范围内发生的违反本条例的行为,可由都江堰管理局作出行政处罚决定。


  第五十四条 本条例规定的行政执法单位及其工作人员必须秉公办案,依法行使职权。工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第五十五条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。逾期不申请复议或不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。


第七章 附  则


  第五十六条 本条例自公布之日起施行。




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监外执行立法矛盾的解析

监外执行是对被判处监禁刑罚的犯罪人,基于特殊原因而采取的一种暂时变更行刑方式,实施非监禁刑罚的措施。监外执行是刑罚进步的产物,体现了刑罚的人道与文明,在倡导人性化改造罪犯的今天,我们应当努力用好监外执行这种人性化手段,更好地服务于罪犯改造工作。但是,一种好的刑罚手段,其效用的发挥,不仅要有刑事法律对这种手段的认可,还受制于刑事法律对这一手段适用的具体要求,特别是当刑事法律对手段的要求出现立法矛盾时,又会限制与影响手段的作用。我国当前的监外执行主要是由《刑事诉讼法》(以下简称刑诉法)、《监狱法》(以下简称监狱法)进行调适。由于刑诉法与监狱法在这一问题上规定的不统一,其中不仅存在刑诉法与监狱法的法条规定矛盾,也存在监狱法内部的法条规定矛盾。如何协调解决这些矛盾,避免法律冲突,特别是走出“优位”规则的误区,理性对待刑诉法与监狱法关于监外执行效力的“高低”关系。值得我们深思。
一、监外执行的立法矛盾
关于监外执行的立法矛盾,主要表现在监外执行的刑种对象问题上,也就是什么样的罪犯可以适用监外执行。为了便于分析,笔者先把刑诉法与监狱法的相关规定条款进行列举。刑诉法第214条规定:“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯,有下列情形之一的,可以暂予监外执行。”监狱法第17条规定:“监狱应当对交付执行刑罚的罪犯进行身体检查。经检查,被判处无期徒刑、有期徒刑的罪犯有下列情形之一的,可以暂不收监。”监狱法第25条规定:“对于被判处无期徒刑、有期徒刑在监内服刑的罪犯,符合刑事诉讼法规定的监外执行条件的,可以暂予监外执行。”把这些法律条文放在一起进行比较,不难发现,在关于监外执行的对象问题上,从刑种上看,刑诉法规定的是有期徒刑和拘役两种刑种,监狱法第17条规定的是无期徒刑和有期徒刑两种刑种,监狱法第25条又规定依照刑诉法的有关规定(这一表述不够确切,它的真正意思依新刑诉法的规定应被理解为是认可刑诉法所规定的有期徒刑罪犯可以作为监外执行)。造成监外执行对象法律规定矛盾的原因,首先涉及到刑诉法的修改问题。监狱法于1994年12月29日颁布生效,在制订时,参照的是1979年制订、1980年1月1日生效的旧刑诉法,旧刑诉法对监外执行对象刑种的限制性规定是无期徒刑、有期徒刑和拘役;1996年,全国人大对旧刑诉法进行修改,修改后的新刑诉法于1997年1月1日生效。新刑诉法对监外执行对象的刑种限制性规定为有期徒刑和拘役。参照旧刑诉法制订的监狱法与修改后的新刑诉法相对照,在监外执行问题上,明现的存在监外执行对象法律规定的不一致。
一般认为,刑诉法是基本法,而监狱法是部门法,在适用监外执行对象问题上,刑诉法规定可以对拘役犯适用监外执行,而监狱法对此没有规定,其原因在于监狱只收押有期徒刑、无期徒刑和死刑缓期二年执行等刑种的罪犯,不收押拘役刑罪犯,监狱法不需要对拘役刑罪犯进行任何规定。就此而言,立法本身似乎不存在基本法与特别法的矛盾。但是,在对徒刑适用对象的具体种类规定上,刑诉法规定只有被判处有期徒刑的罪犯可以适用监外执行,而被判处无期徒刑的罪犯按照刑诉法就不能适用监外执行。但根据监狱法第17条规定,对无期徒刑犯可以适用监外执行。这是两个不同法律的法律条文之间的矛盾。而监狱法第17条与第25条之规定,由于新刑诉法的生效,也在法条内容上产生了矛盾。监狱法第17条规定适用监外执行的对象可以是有期徒刑或无期徒刑,而监狱法第25条规定依照刑诉法的规定,则由于刑诉法第214条与监狱法第17条规定之间的矛盾引起了监狱法内部前后两个法条对于监外执行适用对象的矛盾(这个矛盾在新刑诉法生效之前并不存在,也与监狱法第25条表述不确切相关)。对于这些矛盾,如果用基本法优位于部门法的法理准则,解决相互间的矛盾,则应当就此认定,监外执行的适用对象是有期徒刑与拘役。由于监狱的监外执行对象不涉及到拘役,那么,监狱法中所规定的监外执行对象就只能是有期徒刑罪犯。目前,在我国监狱学理论研究方面,不少人都是持这种观点。在杨殿升主编的《监狱法学》中,“监外执行的对象只能是被判处有期徒刑或者拘役的罪犯,被判处死刑缓期二年执行或无期徒刑的罪犯不得适用监外执行。”(杨殿升《监狱法学》北京大学出版社2001年6月第69页)吴宗宪主编的《非监禁刑研究》认为“1997年《刑事诉讼法》第214条将使用暂予监外执行的对象修改为被判处有期徒刑或拘役的罪犯;而现行的《监狱法》却没有作相应的修改,仍然将被判处有期徒刑的罪犯列为可以暂予监外执行的对象。”这是监外执行“立法滞后且相互矛盾。”(吴宗宪〈〈非监禁刑研究〉〉中国人民公安大学出版社2003年1月第574页)然而,这一准则是否能够作为协调解决刑诉法与监狱法对监外执行矛盾的准则,本身值得怀疑;监狱法迟迟不作出与刑诉法相一致的修改是有其原因的。
二、关于监外执行的法语环境
监外执行在刑诉法与监狱法中的不同对象确定,靠优位理论是无法解决其中的矛盾的。在这一问题上,监狱法不能完全依从刑诉法,其理由与刑诉法和监狱法的法语环境是密切相关的。刑诉法是关于刑事诉讼的程序法,旨在规范调适刑事诉讼的程序运作,它对整个刑事执行的法律立法界定只限于程序运作的起动,不包含整个刑事执行的全部过程。因而。刑诉法中所讲的监外执行。其实是指刑罚付诸实施时的执行状态,并不当然包含刑事执行过程中发生的刑罚方式的变更。一些理论研究者对此也有相同的理解,“刑事诉讼法的这一规定是指刑事诉讼过程、交付执行时的监外执行的适用,主要是侧重生效刑事判决的执行,而并非是指刑罚的实际执行。”(张秀夫《中国监狱法实施问题研究》法律出版[社2000年7月第134页]从监外执行决定权归属看:(一)在人民法院将罪犯依据生效判决送交监狱执行刑罚时,由于在身体检查中,监狱发现罪犯因身体原因不能收监,因而暂不收监,人民法院对此作出监外执行的刑罚方式变更决定。(这里应当包括罪犯在生效判决作出后、送交监狱执行刑罚前,由人民法院基于罪犯的身体原因而主动作出的监外执行决定)(二)在罪犯被收监狱服刑后,罪犯由于身体原因,由监狱管理机关决定对罪犯变更刑罚执行方式。
当罪犯未被收监前,监外执行决定权由人民法院行使时,监外执行的对象只能依从刑诉法的规定。刑诉法中所限定的监外执行刑种是静态的刑种,是针对人民法院已经作出且已开始发生法律效力的刑种。它所指称的有期徒刑是不具有扩张性的有期徒刑,是从量刑上讲就是有期的徒刑。监狱法第17条规定的关于暂予监外执行的情况,应当说是与刑诉法所规定的监外执行情况有相似之处,都是刑罚尚未正式开始实施时的状况,罪犯即将被执行刑罚,被判决的刑期在此时外于静态。这时的监外执行决定权属人民于法院,因而在监外执行对象的刑种确定上,应当依从刑诉法的规定。监狱法第25条规定的监外执行,是刑罚执行过程中由于法定原因的出现,而导致的监外执行,它与刑诉法第214条及监狱法第17条规定的情形并不相同,这时的刑期具有动态性特征,原来由人民法院判决的各种刑期会发生情形不同的变化。有些死缓犯被减为无期徒刑、再被减为有期徒刑;有些无期徒刑犯被减为有期徒刑。这时的刑罚,从量刑上讲,还是人民法院所判决的刑种,有死缓、无期、有期;从行刑上讲,实质上已不再都是继续实施原先由人民法院分配的刑罚。在监狱,几乎所有的罪犯最终都只服有期徒刑。刑罚起始阶段的死缓罪犯、无期徒刑罪犯在行刑活动正式开始前不得监外执行,并不能由此认定在整个刑罚过程中,死缓罪犯、无期徒刑罪犯都不能被监外执行。一些省份的监狱管理机关在监外执行对象的刑种限定上,也只是禁止死缓和无期徒刑罪犯可以被直接实施监外执行的可能,并不否定被处以这两种刑罚的罪犯,在行刑过程中可以被监外执行。如江苏省监狱管理机关在关于监外执行的具体文件中,规定死缓罪犯、无期徒刑罪犯不能监外执的前提是被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑的罪犯没有被减为有期徒刑。(参见1999年6月11日江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅、江苏省司法厅关于印发《关于办理罪犯减刑假释和暂予监外执行的实放办法》的通知)这一规定的另一层意思则是如果这些罪犯被减为有期徒刑,则可以实施监外执行。虽然仍强调只有有期徒刑罪犯才可能被监外执行,但这个有期徒刑并不仅仅是指量刑时所匹配的有期徒刑。刑诉法第214条与监狱法第17条、第25条所规定的尽管都是监外执行问题,但是由于法语环境的不同,因而不能简单地把它们理解为同一回事。在此,刑诉法第214条与监狱法第17条可以认为是语境的同一,内容应当同一,即都阻却刑罚开始之前,处于静态的死缓和无期徒刑状态的罪犯获得监外执行的机遇。而监狱法第25条与刑诉法第214条及监狱法第17条语境不同,人民法院量化的刑罚在行刑过程中,具有了动态性,有期徒刑罪犯中事实上溶入了无期徒刑罪犯、死缓罪犯,因此,量刑时的有期徒刑、行刑开始时的有期徒刑与行刑过程中的有期徒刑不是同一层面的含义,由此导致无法用基本法优于部门法的规则来解决刑诉法与监狱法关于监外执行的所有法条矛盾。两者既可以有服从,监狱法第17条应当服从于刑诉法第214条,也可以有并存,监狱法第25条其实不应当服从于刑诉法第214条的规定。
三、关于监外执行立法矛盾的协调
从刑罚走向的文明与人道而言,新刑诉法修改了旧刑诉法中关于无期徒刑罪犯可以被监外执行的规定,对监外执行作出了更加严格的限定,只规定了有期徒刑罪犯、拘役犯可以被监外执行,表面上看,这与刑罚的走向是相悖的。笔者认为,作出这样的限定可以理解为是在刑罚开始运作时的一种从严要求,“是出于交付执行过程中,被判处无期徒刑罪犯的人身危险性的考虑。(同上第137页)毕竟无期徒刑犯,多数都有严重的社会危害性和极大的人身危险性,对他们在刑罚之初,采用监外执行,风险很大,客观上仍对社会构成了严重威胁,不能以对刑罚文明的追求牺牲对社会安全的保障。所以1996年对刑诉法的修改,从监外执行适用对象中取消了无期徒刑这一刑种,有一定的合理性。解决立法矛盾,只需对刑诉法第214条在“被判处有期徒刑或者拘役的罪犯”之后,“下列情形之一的”的之前增加“在被正式交付执行刑罚前”,从时间上明确界定刑诉法所规定的监外执行是刑罚正式运作之前的活动。当然,刑诉法与监狱法的冲突,更多的问题是在监狱法部分,修改的重点应当是在监狱法部分。监狱法对监外执行的规定,不仅文字表述不够严谨,而且内容上也是前后矛盾。根据前面的分析,可以得知,监狱法第17条所规定的监外执行,其实是针对监狱收监这项工作而言的,刑诉法第214条的规定,是针对监狱收监前的工作而言的,因此,鉴于一致的法律语境,在法律条文的表述上,监狱法第17条应当表述为“监狱应当对交付执行刑罚的罪犯进行身体检查。经检查,被判处有期徒刑的罪犯有下列情形之一的,可以暂不收监。”(其中去掉无期徒刑四字);监狱法第25条规定的是在监狱服刑过程中,罪犯的监外执行问题,它的内容应当表述为“对于被判处有期徒刑刑罚或被减为有期徒刑刑罚的罪犯,在刑罚执行过程中,如果符合监外执行的法定情形,可以暂予监外执行。”这样,就通过对有期徒刑的动态性理解,使处在有期徒刑刑罚执行阶段的罪犯,不受刑诉法对监外执行对象的约束,都可以平等地获得监狱外执行的处遇。人类刑罚的目的不仅是要对罪犯通过惩罚进行正义报应,也要在对罪犯行刑过程中,实施教育矫正。不仅要通过刑罚的威慑防卫社会,也要通过刑罚的人道与文明保障包括罪犯在内的全休公民的应有权利。在罪犯权利保障上,尽可能地给予更多的罪犯人道的处遇,是刑罚文明的表征,我国1979制订年的刑事诉讼法及其他有关规定,规定了无期徒刑犯可以适用监外执行,而1996年修改的刑事诉讼法取消了对无期徒刑犯适用监外执行的可能,如果从防卫社会的角度,兼对它进行行刑阶段的限制,还能理解的话,那么监狱在整个行刑过程中,如果都依从新刑诉法的这一规定,则不仅在法律理论上不能成立;刑罚的人道与文明在这一问题上也会走向了倒退。监外执行需要考虑被执行对象的社会危险性,在刑罚之初,被判处死缓、无期徒刑的罪犯,其人身危险性不容置疑,应当规定这两类罪犯不得监外执行,但在行刑过程中,当这些罪犯被减为有期徒刑时,其社会危险性也随之降低,这时,对这些罪犯的社会危险性评价,应当使用有期徒刑的评价惊尺度,而不应当继续坚持量刑时的评价尺度,刑罚的变化体现了社会危险性的变化,否则就不能被减刑。当罪犯的社会危险性程度相同时,行刑活动中有利于罪犯权益的行刑处遇为什么不能根据同样的标准一视同仁呢?笔者觉得,在收监问题上,依从刑诉法的规定是可行的,也是应当的,但在行刑的过程中,依从这一规定并不可取,因为罪犯的刑期,从刑种上看,具有动态性特征,它不是一个一直不变的刑期,无期徒刑犯以及死缓犯被最终减为有期徒刑是一个普遍的事实,在罪犯服刑的过程中,其实只有概念上的无期徒刑、死缓,没有真正的无期徒刑犯、死缓犯。当这些罪犯获得减刑,减为有期徒刑后,就是现实的有期徒刑罪犯,应被施予有期徒刑处遇、赋予其监外执行的可能性。
有必要提出,在监外执行立法矛盾上,还有一个关于监外执行法定情形的不一致问题.刑诉法第214条第一款规定的情形有二种:(一)有严重疾病需要保外就医的;(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;同时,第五款又规定一种情形:生活不能自理。具备这三种情形的罪犯,可以监外执行。监狱法第17条规定的情形有二种:(一)有严重疾病需要保外就医的;(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。这里没有规定生活不能自理的罪犯,可以暂予监外执行。但监狱法第25条“符合刑事诉讼法规定的监外执行条件的,可以暂予监外执行”的规定,又把刑诉法规定的三种情形吸收入该条。显然,监狱法第17条应当修改增加生活不能自理这一情形,以避免在收监时刑诉法与监狱法规定的矛盾。

胡配军,江苏省司法警官学校
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浅谈“一把手”职务犯罪的特点、原因及预防
 
蔡仕强


在党政机关和国有企事业单位的领导班子中居于首位的负责人通常被人形象地称作“一把手”。自2000年至2005年,五华县检察院查处的职务犯罪案件72宗80人,其中“一把手”占34人,是总人数的43%。这一数字表明了社会主义市场经济转型时期,“一把手”腐败现象不容忽视。因此深入剖析“一把手”职务犯罪的特点及原因,探讨预防“一把手”职务犯罪的对策,已显得十分紧迫和必要。
一、“一把手”职务犯罪的特点
(一)、 从犯罪行业上看, 国有企事业单位的“一把手”呈相对高发的态势。共有23宗,占查办的“一把手”职务犯罪案件总数的68%。 一些国有、集体企业的厂长、经理利用手中职权谋取私利,亏了企业,肥了自己,出现“穷庙富方丈”的不正常现象。甚至前“腐”后继,蛀虫成窝。如原五华县变压器厂几任厂长李群、魏汉源等人先后因贪污或者受贿被检察机关查处。
(二)、 从犯罪性质上看,权钱交易突出,受贿案件比重大。在五华县检察院近几年查处的职务犯罪案件中,“一把手”受贿案件就有27宗,占“一把手”职务犯罪案件的80%。而且大都是在工程基建项目、单位进人、重大人事调动等环节上出问题。如该县原城镇中学校长汤惠尧在任职期间,收受承建该校基建工程项目的包工头曾某等人的贿赂款26.8万多元。
(三)、 从犯罪涉及的金额上看,逐年呈上升的趋势。在五华县检察院这几年立案查处的 “一把手”职务犯罪案件中,2000和2001年中所查案件涉案金额大都在10万元以下,而从2002年开始,出现了10万以上乃至近百万的特大案件。如该院查处的县自来水公司经理刁思超受贿92万多元案,是该院重建以来查处的最大案值的受贿案。
(四)、 从犯罪手段上看,犯罪手段趋向多样化。“一把手”职务犯罪的作案手段除了截留侵吞、索贿受贿、捞取回扣等传统型外,还出现了一些新型手段,如有的使用权权交易掩盖权钱交易;有的利用手中之权将有利可图的项目通过发包形式给予亲朋好友经营,从中谋利;有的私设小钱柜,公私不分,公款私用;有的巧立名目,集体私分,公开侵占国有集体资金;有的开设营利性服务行业,斡旋受贿等等。如五华县公路局交通征稽站站长李小周家中开有饭店,车主利用在哪里吃饭的机会送礼送钱,从中少交或免交养路费。
(五)、从犯罪侦破过程上看,犯罪分子作案日趋隐蔽,反侦查能力越来越强。“一把手”由于身份、地位特殊,工作交往和社会活动多,老领导、老同学、老战友、老朋友逐步结成一种关系网,实行利益互保政策。一旦其中某人出了事,关系网立即启动,或利用权力恐吓、压制案件的查处,或无中生有告恶状,或寻找关系说情、请客、送礼“疏通”,或包庇知情不说,作伪证干扰办案等等。
二、“一把手”职务犯罪的原因
“一把手”犯罪缘何时有发生,其中的原因是十分复杂的,其中既有主观原因,也有客观原因。既有“一把手”自身的原因,也有来自外界原因。
  (一)、思想蜕变是根源。随着改革开放的深入,部分担任“一把手”的领导干部,受拜金主义、享乐主义和极端个人主义等腐朽思想文化的影响、侵蚀,淡忘了全心全意为人民服务的宗旨,经受不住利益的诱惑,耐不住清贫,平时忽视政治学习,认为不过是形式主义,马虎了事,世界观、人生观错位,价值观扭曲,以权谋私,大肆进行权钱交易,贪污受贿,从而走上了上歧途,前程毁于一旦。如原五华县长布镇党委书记张展文,在拜金主义思想的影响下,对金钱、好的生活环境盲目追求,分不清是公仆还是老板,最后走向了犯罪的道路。
(二)、特权思想是温床。权力是一把双刃剑,用得好可以为人民服务,用得不好就会危害社会,伤及自己,腐败本质就是权力的异化、滥用,核心是以权谋私。权力的高度集中, 让许多“一把手”认为负总责就是什么都负责,他们就是家长,什么事都由他们说了算,一个单位事无巨细,从行政事务到事项,从经济往来到经费开支,从人员录用到干部任用,统统一个人说了算,没有正确认识到手中的权力是人民赋予的,而把手中的权力看成是谋取个人私利的砝码,以“有权不用,过期作废”为信条,为谋取个人私利不惜滥用权力,在社会上造成恶劣影响。如原五华县汽车运输公司经理刘子强家长作风严重,凡事个人说了算,以权谋私,肆意贪污受贿,涉案金额高达90多万元。
(三)、缺乏制约是土壤。缺乏制约的权力容易产生腐败。首先是对加强监督的认识不到位,长期以来,干部教育监督管理中普遍存在重使用、轻管理、弱监督的现象,有些部门领导人片面强调“能人效应”,错误地将发展经济与监督工作对立着看,担心监督过严,会影响干部的积极性,会影响经济发展,因而发现“一把手”存在的问题不及时进行认真的批评帮助,即使处理起来也往往是大事化小,小事化了,避重就轻,客观上起到了姑息纵容作用。其次是监督制约的制度不健全。现在的监督机制普遍处在“上级管不着、同级管不了、下级不敢管”的尴尬境地。“一把手”个人逃避监督管理,组织疏于监督管理,就会出现诸如单位的“一把手”大权独揽,决策缺乏民主、公平,权力过分集中,全权掌管人、财、物;财产申报不彻底;领导干部收入情况不公开;廉政制度虽制订了不少,但是缺乏抓落实;监察部门和执法部门的监督效果受到层层制约;人民群众的监督更是无从说起。
三、“一把手”犯罪的预防对策
预防“一把手”职务犯罪,是一个庞大、系统、复杂的社会工程。只有在不断完善各项机制的条件下,把打击“一把手”职务犯罪为突破口,把预防“一把手”职务犯罪为切入点,打防并举,多管齐下,才能从源头上预防和治理腐败,遏制“一把手”职务犯罪的滋生蔓延。
1、完善监督机制。 建设完善各项体制是预防“一把手”犯罪的前提。一是加强事前监督。各部门的各个环节都要建立一套规范的、从上至下的监管机制,使每个岗位都能够相互制约。对“一把手”要严格管理,把管理从”八小时”之内延伸到“八小时”之外,做到见微知著,从小事情洞察大问题,从讲政治的高度,防微杜渐,勿使小节变大恶。二是完善廉政监督。明确上级纪检监督部门和执法部门的监督职责,加强同级监督,建立“一把手”行为失察追究制度。同时,要坚持加强对“一把手”任前、任中和离任的经济审计制度,健全经济监督。三是营造社会监督。充分利用群众监督、舆论监督、党内监督等有效手段,形成敢于、勇于监督的社会风气。四是加强干部人事管理的监督。要建立和完善选用“一把手”的机制,坚持公平、竞争、择优录用、任人唯贤的原则,反对家长制和任人唯亲。健全干部考核制度,对不负责任、工作严重失职的“一把手”,切断其提拔使用的路径。
2、防止权力异化。 防止权力的绝对化是预防“一把手”犯罪的关键。一是对权力的制衡和监督。要增加决策民主化,防止权力过分集中,防止个人说了算,要采取切实有效的措施使各项权力真正在法律、党纪、人大、人民群众的监督之下行使,要在使用权力的环节上设监督哨,加强对重点环节和重点部位权力行使的监督。二是实行轮岗制度。“一把手”在一个地区、单位任职一段时间后,实行轮岗交流或者易地任职,有利于进一步增强“一把手”廉洁从政、干净干事、遵纪守法,接受监督的意识。“欲影正者端其表,欲下廉者先其身”。只要一个领导班子、领导干部作风正、思想好,廉洁自律,就能把一个地区、一个部门带好。
 3、加大打击力度。强硬的打击措施是预防“一把手”犯罪的重要手段。对发生在干部队伍中贪污贿赂犯罪案件,无论涉及到谁都要一查到底,决不可睁只眼闭只眼,决不能心慈手软。要重拳出击,依法严惩。排除任何干扰,坚决打击,越是“一把手”,越是位高权重,越要从严从重处理。要严格控制和使用缓刑,形成对职务犯罪的高压态势,发挥威慑力量。要强化执行,严禁以罚代刑。加大追缴赃款和经济处罚的力度,不让腐败分子在经济上占便宜。要加大宣传,促廉政建设。让职务犯罪的腐败分子臭名昭著,对其本人和家庭形成强大的社会舆论压力,使职务犯罪分子付出沉重的精神代价和经济代价,从而达到警示后人的目的。
4、构筑预防网络。 社会化预防与个人预防相结合是预防“一把手”犯罪的重中之重。一是大力开展社会化预防。要深入贯彻落实《党内监督条例(试行)》和《党员权利保障条例》,各级党委切实加强对“一把手”职务犯罪的预防工作,同时要充分发挥纪检、监察和检察机关、审计等部门的职能作用,齐抓共管,共同筑起反腐败的“万里长城”,不让腐败分子有机可乘,有空可钻。另外,也应当充分发挥工青妇和宣传等部门作用,营造一种良好的社会化大预防氛围。一些单位每年一次的述职活动,群众的民主评议;开展廉内助等活动;建立财产登记、收入公开、重大事情的报告制度等都是很好的预防措施。二是注重“一把手”个人预防。反腐倡廉,关键在于加强党员领导干部自身的廉政建设。讲理想、讲信念是保持共产党员先进性的根本要求。“一把手”要以廉洁从政之德为重点,倡导权为民所用的权力观、情为民所系的地位观、利为民所谋的利益观,自觉接受监督,密切联系群众,加强理想信念教育,筑牢拒腐防变的思想道德防线。“己正则众邪不生”,“一把手”唯有修身洁行,摆正对名和对利、做官与做人的关系,才能少私欲、远腐败,才能做实事、树形象。