黑龙江省法律援助办法

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黑龙江省法律援助办法

黑龙江省人民政府


黑龙江省法律援助办法



黑龙江省人民政府令

  第16号

  《黑龙江省法律援助办法》业经2001年12月26日省人民政府第76次常务会议讨论通过,现予发布,自2002年3月1日起施行。

  省长宋法棠

  2001年12月26日

  第一章总则

  第一条为保障公民享受平等的法律保护,规范法律援助工作,根据《中华人民共和国律师法》等有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本办法。

  第二条凡在本省行政区域内进行的法律援助活动均应当遵守本办法。

  第三条本办法所称法律援助,是指由政府依法设立的法律援助机构组织法律服务机构及法律援助人员,为经济困难或者特殊案件当事人提供法律服务并给予减、免收费的一项法律保障制度。

  本办法所称法律服务机构是指注册的律师事务所、公证处、基层法律服务所和经司法行政部门批准设立的其他社会法律服务机构;法律援助人员主要是指承办法律援助案件的律师、公证员、基层法律服务工作者及其他社会法律服务人员。

  第四条省司法行政部门主管全省法律援助工作。各级司法行政部门主管本行政区域内的法律援助工作。

  农垦、森工主管部门负责本系统的法律援助工作,接受省司法行政部门指导和监督。

  第五条法律援助机构、法律援助人员依据国家有关法律、法规及本办法的规定,实施法律援助,在实施法律援助过程中,应当以事实为依据,以法律为准绳,恪守职业道德和执业纪律。

  有关单位、个人应当支持、配合法律援助机构及法律援助人员做好法律援助工作。

  第六条法律援助经费应当多种渠道筹集。各级人民政府应当将法律援助经费纳入同级财政预算;法律援助机构可以依法接受社会组织及个人捐赠,作为法律援助经费的必要补充。

  法律援助经费由法律援助机构管理使用,专款专用,并接受财政、审计部门的监督。

  第二章法律援助的范围、对象及形式

  第七条法律援助的范围包括:

  (一)刑事案件;

  (二)追索赡养费、扶养费、抚育费法律事项;

  (三)除责任事故外,因公受伤请求赔偿的法律事项;

  (四)追索抚恤金、救济金、社会保险金的法律事项;

  (五)请求国家赔偿的诉讼案件;

  (六)需要予以公证的与人身财产密切相关的法律事实和法律关系;

  (七)残疾人、未成年人、老年人、妇女维护自身合法权益的法律事项;

  (八)其他确需法律援助的法律事项。

  第八条住所地、经常居住地或者事由发生地在本省的中国公民,能够证明自己的合法权益受到侵害而需要法律帮助并有下列情形之一的,可以申请法律援助:

  (一)享受最低生活保障金或者领取失业保险金而无其他收入,经济困难的;

  (二)经济困难的优抚对象、残疾人;

  (三)社会福利机构中由政府供养的收养人员;

  (四)农村“五保户”;

  (五)因自然灾害或者其他不可抗力造成经济困难,正在接受国家救济的;

  (六)其他因经济困难无力支付法律服务费用的。

  第九条下列刑事案件当事人应当获得法律援助:

  (一)公诉人出庭公诉的刑事案件,被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的;

  (二)被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的;

  (三)被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的。

  符合其他法定法律援助条件的犯罪嫌疑人、刑事被告人可以获得法律援助。

  第十条没有委托代理人的外国籍、无国籍犯罪嫌疑人、被告人的法律援助,按照国家有关规定执行。

  第十一条在法律援助过程中,受援人有权了解所受法律援助的进展情况,对有事实证明法律服务人员未适当履行职责的,可以要求法律援助机构更换法律服务人员。

  第十二条在法律援助过程中,受援人依法承担下列义务:

  (一)如实陈述案件事实及相关情况;

  (二)提供有关证明和证据材料;

  (三)协助法律援助人员调查案件事实。

  第十三条受援人在受援期间因经济状况改善,不再符合法律援助条件的,经援助双方协商,可以不终止法律服务,但原受援人应当补交法律服务费用。

  因法律援助案件或者事项的解决获得较大经济利益时,受援人应当补交法律服务费用。

  第十四条法律援助采取以下形式:

  (一)解答法律咨询、代拟法律文书;

  (二)刑事辩护和刑事诉讼代理;

  (三)民事诉讼代理;

  (四)行政诉讼代理;

  (五)非诉讼法律事务代理;

  (六)公证证明;

  (七)其他形式的法律援助。

  第三章法律援助机构及法律援助人员

  第十五条法律援助机构是司法行政部门领导下的专门从事法律援助事务的部门,具有监督、指导、协调和组织实施法律援助的职能。

  法律援助机构设置分省、市(行署)、县(区)三级。

  第十六条法律援助机构的主要职责:

  (一)贯彻执行法律援助工作的法律、法规、规章,制定和实施法律援助发展规划以及年度计划;

  (二)统一接受并指派律师承办人民法院指定辩护的刑事法律援助案件;

  (三)受理、审查和批准法律援助申请,并指派法律服务人员承办法律援助事项;

  (四)组织法律援助机构人员的教育培训;

  (五)开展法律援助宣传,组织法律援助工作经验交流;

  (六)统一管理法律援助档案,统计法律援助的有关数据,收集信息资料;

  (七)司法行政部门交办的与法律援助有关的工作。

  第十七条法律服务机构应当积极支持法律援助人员履行法律援助义务,并提供必要的工作条件,无正当理由不得拒绝法律援助机构对有关法律援助事项的指派。

  第十八条社会团体、高等院校及有关组织依法参与法律援助活动的,受所在地法律援助机构的监督、管理与业务指导,在法律援助活动中,不得从事有偿法律服务。

  鼓励和支持符合条件的社会志愿者为残疾人、老年人、妇女和未成年人提供法律援助。

  第十九条法律援助机构的律师为公职律师,按国家司法行政部门的规定注册。

  第二十条律师、公证员、基层法律服务工作者应当履行法律援助义务,按时完成法律援助机构交办的法律援助案件。

  第二十一条在法律援助过程中,法律援助人员依法享有下列权利:

  (一)要求当事人提供与法律援助事项有关的材料;

  (二)受援人不遵守法律、法规或者违反法律援助协议,严重影响办案的,可以申请指派机构终止法律援助;

  (三)法律援助事项办结后,可以获得法律援助机构支付的办案补贴费。

  第二十二条在法律援助过程中,法律援助人员依法承担下列义务:

  (一)依法维护受援人的合法权益;

  (二)接受法律援助机构监督,无正当理由不得拒绝、延误、中止或者终止承办的法律援助事项;

  (三)保守国家秘密,不得泄露受援人的隐私;

  (四)及时向受援人通报法律援助事项的进展情况;

  (五)不得利用法律援助事项向受援人牟取不正当利益。

  法律援助人员办结法律援助事项后,应当及时提交结案报告,并附有关法律文书,经所在法律服务机构审核后,报法律援助机构备案。

  第四章法律援助的管辖

  第二十三条人民法院指定辩护的刑事案件法律援助,由作出指定的人民法院所在地的同级法律援助机构统一接受并组织实施。

  其他涉诉案件和非诉讼法律援助,由申请人住所地、工作单位所在地或者事由发生地的法律援助机构受理。

  第二十四条两个以上法律援助机构都有权受理的法律援助事项,申请人可以向其中一个法律援助机构申请。

  申请人向两个以上有管辖权的法律援助机构提出法律援助申请的,由最初收到申请的法律援助机构受理。

  第二十五条法律援助机构之间发生管辖争议时,由共同的上级法律援助机构指定管辖。

  上级法律援助机构认为必要时可以指定下级法律援助机构办理法律援助事项,也可以指定两个或者两个以上的法律援助机构办理同一法律援助事项。

  第二十六条法律援助机构根据办理法律援助案件的需要,可以委托异地法律援助机构代为调查取证,被委托的法律援助机构应当及时协助。

  遇有重大、紧急的法律援助事项,法律服务机构可以先予受理,然后报法律援助机构核准。

  第五章法律援助的程序

  第二十七条申请人申请法律援助,应当向有管辖权的法律援助机构提出申请,填写法律援助申请表,并提交下列材料:

  (一)居民身份证、户籍证明或者其他有效身份证明;

  (二)领取最低生活保障金、失业保险金的有效证件或者乡(镇)人民政府、街道办事处出具的家庭经济状况证明;

  (三)与所申请法律援助事项相关的证据材料。

  第二十八条法律援助机构认为申请人提供的材料不完备或者有疑问的,可以通知当事人补充或者说明,并可以向有关组织、个人进行调查,有关组织和个人应当予以配合。

  第二十九条申请人为无民事行为能力、限制民事行为能力的,应当由其监护人或者法定代理人代为申请。代申请人应当提供代理资格证明。

  第三十条法律援助机构应当自收到申请之日起15日内进行审查,对符合条件者,作出给予法律援助的书面决定,指派法律援助人员,并通知受援人。法律援助服务机构与受援人应当签定法律援助协议,明确减、免收费及双方的其他权利义务;对不符合条件者,作出不予法律援助的决定,并书面通知申请人。申请人对法律援助机构的决定有异议的,可以在收到通知书之日起5日内向同级司法行政部门申请复核,司法行政部门应当自收到申请之日起10日内作出决定,并书面通知申请人。

  特殊情况下,法律援助机构、司法行政部门可以适当延长审查申请或者复核时间,但延长的时间最多不得超过15日。

  第三十一条受援人无正当理由拒绝接受所指派的法律援助人员提供法律援助,并就同一事项再次提出法律援助申请的,法律援助机构不予受理。

  第三十二条人民法院指定辩护的刑事法律援助案件,应当在开庭10日前将指定辩护通知书和人民检察院起诉书或者一审判决书副本送交所在地同级法律援助机构。

  第三十三条正在服刑或者被劳动教养人员的法律援助申请应当由所在监狱、劳教所出具经济困难证明,由监狱、劳教所代为办理或者由监狱、劳教所通知其近亲属或者代理人办理。在刑事侦查阶段或者被采取强制措施人员的法律援助申请,由办案部门通知其近亲属、代理人或者法律援助机构办理。

  第三十四条法律援助机构工作人员办理法律援助事项时,有下列情形之一的,应当回避:

  (一)是法律援助事项的申请人或者申请人的近亲属;

  (二)与申请事项有利害关系;

  (三)与申请人有其他关系,可能影响公正受理的。

  法律援助机构工作人员的回避由所在法律援助机构负责人决定。

  第三十五条法律援助机构决定减、免收费提供法律援助代理的案件,经人民法院、仲裁机构审查,符合法律规定的,应当作出相应的减、免收费的决定。涉及该法律援助事项的有关单位也应当给予相应的支持。

  第三十六条法律援助人员办理法律援助案件,应当向司法部门、仲裁机构和有关行政机关提交法律援助机构统一印制的公函和文书。

  第三十七条法律援助人员对办结的案件,应当及时提交结案报告,并附判决书(裁定书、调解书)等法律文书的副本或者复印件和有关法律援助文书,由指派法律援助事项的法律援助机构验收存档。

  第三十八条结案报告验收后,需向法律援助人员支付费用的,法律援助机构应当及时从法律援助经费中支付。

  第六章法律责任

  第三十九条违反本办法,法律服务机构无故拒绝提供法律援助或者阻碍法律服务人员履行法律援助义务的,由司法行政部门责令改正;对情节严重的,不予年检注册或者处以1000元以上5000元以下罚款。

  第四十条违反本办法,社会团体、高等院校及有关组织在法律援助活动中从事有偿法律服务的,由司法行政部门责令改正;情节严重的,处以违法所得3倍以上5倍以下罚款。

  第四十一条违反本办法,当事人以欺骗方式获得法律援助的,法律援助机构应当终止法律援助,当事人应当返还已实施法律援助过程中的全部费用,并由司法行政部门对当事人处以1000元以上3000元以下罚款。

  对出具虚假证明的直接责任人,由司法行政部门建议其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。

  第四十二条违反本办法,律师、公证员、基层法律服务工作者和其他法律援助人员拒不履行法律援助义务或者在法律援助过程中违法执业致使受援人遭受重大损失的,由法律援助机构提出处理意见,司法行政部门给予警告;情节严重的,给予停止执业3个月以上1年以下的处罚。

  第四十三条各级法律援助机构的公职律师违法执业或者从事有偿法律服务的,由省法律援助机构建议省司法行政部门给予暂缓注册;情节严重的,由司法行政部门给予行政处罚。

  法律援助机构工作人员滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十四条当事人对行政处罚决定不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》申请行政复议或者提起行政诉讼。

  第七章附则

  第四十五条本办法自2002年3月1日起施行。



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关于印发对市区大中专毕业生实行见习培训的试行办法的通知

江苏省泰州市人民政府办公室


关于印发对市区大中专毕业生实行见习培训的试行办法的通知



泰政办发〔2004〕47号



各市(区)人民政府、市各委、办、局,市各直属单位:

《对市区大中专毕业生实行见习培训的试行办法》已经市政府研究同意,现印发给你们,希结合实际,认真贯彻执行。



二○○四年三月十七日





对市区大中专毕业生实行见习培训的试行办法


为认真贯彻党的十六届三中全会精神,实施积极的就业政策,努力改善就业和创业环境,改善劳动力供求的结构性矛盾,提高未能及时就业的大中专及其以上毕业生(以下简称大中专生)的实际工作水平,积累工作经验和创业能力,统筹兼顾做好大中专生就业工作,根据市政府办公室《关于转发市人事局2003年毕业生就业工作意见的通知》(泰政办发[2003]131号)精神,决定对市区大中专生试行见习培训。具体办法如下:

一、实施见习培训制度的指导思想

深化劳动就业体制改革,实施积极的就业政策,改善就业和创业环境,坚持统筹兼顾,坚持以人为本,鼓励企业创造更多的就业岗位,鼓励大中专生到企业、到生产一线就业或自谋职业、自我创业,培养更多的既有一定理论水平又有实际操作技能和创业能力的新型人才,促进大中专生就业,促进经济社会和人的全面发展。

二、实施见习培训的对象

凡具有泰州市市(区)城镇常住户口,全日制大中专生毕业后两年内,已办理失业登记、领取《就业登记证》且6个月内未实现初次就业的,自愿提出见习培训申请,经审核符合条件的,均可成为见习培训的对象。

三、见习培训基地的建立和见习培训内容的确定

由市劳动和社会保障部门会同市经贸委等相关部门在市区重点发展行业中,选择一部分有一定知名度、能为见习培训提供相应条件,并志愿提供服务的企业,确定为见习培训基地,向社会公布。见习培训基地实行年度评估,凡评估不合格的,取消见习培训基地资格。

见习培训内容一般为市区重点发展行业中劳动力市场需求量较大、有一定技术含量、技能性和操作性较强的中高层次的职业技能。

四、见习培训方法

(一)报名。见习培训对象根据自愿的原则,持本人申请书、身份证、《就业登记证》、毕业证书向市劳动就业管理中心提出见习培训申请,填写《见习培训申请审核表》,经市劳动就业管理中心审核确定后,根据见习培训单位提供的见习培训岗位与数量,安排符合条件的人员到见习培训单位见习培训。

(二)签订《见习培训协议书》。市劳动就业管理中心、见习学员、见习培训单位三方在实施见习培训前签订《见习培训协议书》。《见习培训协议书》内容包括:见习培训期限、见习培训内容、见习培训补贴标准、见习培训计划、见习培训推荐机构及培训单位的职责、见习学员应遵守的见习培训纪律及其他需要协商的有关事项。

(三)实施见习培训。按照《见习培训协议书》,见习培训学员到见习培训单位进行见习培训。见习培训期满后,见习培训单位要对见习培训学员作出考核评价,填写《见习培训学员考核意见书》,同时,见习培训学员也要对见习单位的培训安排情况进行评价,填写《见习培训单位评估表》,一并送交市劳动就业管理中心备案。

五、见习培训期限

见习培训期限一般为3个月,确有需要的经市劳动就业管理机构批准可适当延长,但最长不超过6个月。见习培训期间见习培训学员与见习培训单位不建立劳动关系。如双方协商一致,见习培训单位可随时为学员办理招用手续。

六、见习培训补贴

市政府对见习培训学员进行生活补贴和保险,补贴和保险的内容包括两个部分:

(一)对见习培训学员每人每月发放250元的生活费。

(二)为见习培训学员提供人身意外伤亡综合商业保险。

市政府将见习培训补贴经费列入再就业专项基金预算,由市劳动就业管理机构根据见习培训人数向市财政局申请,市财政部门审核后拨付,由市劳动就业管理机构按月发给见习培训学员。

七、见习培训学员创业享受的优惠政策

凡见习培训期满实施自我创业的大中专生,新办私营企业(国家规定限制的行业除外)可享受以下优惠政策:

(一)给予一次性创业补贴3000元。

(二)对新办企业开办经费、生产经营活动中流动资金不足部分,可参照下岗失业人员办理再就业小额贷款办法申请办理小额贷款。

(三)新办企业一年内可免缴有关登记类、证照类和管理类的各项行政事业性收费。

(四)给予创业的大中专生本人社会保险补贴两年,即补贴应由单位缴纳的养老保险、失业保险和医疗保险部分。

八、附则

(一)各市及高港区可结合本地实际,制定贯彻本办法的实施细则。

(二)本办法自发布之日起开始施行。

(三)本办法由市劳动和社会保障局负责解释。


               商事营利性理论的新发展
                     ——从传统到现代

              作者:扬州大学法学院教授 郑景元

  内容提要: 传统理论认为,商事营利性是指法人谋求超出投资以上的利益并将其分配于成员的法律属性。然而这种界定难以统摄传统商主体之目的扩张,也不能容纳现代商主体的服务宗旨。于是,现代商事营利性理论应运而生,其发挥作用有赖于从目的到手段、从投资人到利益相关人、从传统商主体到现代商主体等三个方面保障,并在超越传统的基础上从适用条件、调整范围以及核心意义等几个方面加以重构。

  理论的意义既取决于现实的需要,也取决于它对现实需要的回应。作为商法的本质特征,营利性顺应现代社会的发展,经历着从传统到现代的嬗变。然而,在传统商事营利性理论下,独资企业、合伙、公司等传统商主体仅被作为投资人赚钱的工具;合作社、经营性事业单位、民办事业单位以及公用企业等现代商主体则根本无法取得商法的一席之地。可见,传统商事营利性理论的困境不仅体现于传统商主体之中,也呈现在现代商主体面前。这种困境的根源在哪里?作为一种新的理论,现代商事营利性理论有哪些优势?根据实践需要,现代商事营利性理论如何重构?这些质疑均涉及到商法本质问题,但随着社会经济发展,又有新的进展,因而需要进一步探讨。

  一、传统商事营利性理论的局限

  传统商事营利性理论认为,营利性是法人谋求超出投资以上的利益并将其分配于成员的商法属性。[1]此处“营利性”包括两层含义:一是法人本身从事经济活动,以追求利润为目的;二是作为法人之盈余要分配给社员。由此看,传统商主体仅为谋取投资人利益最大化的工具,利益相关人利益则无从保障;然而,现代商主体旨在服务社员或者社群,并非仅为追求“利润”。

  (一)传统商事营利性理论难以统摄传统商主体之目的扩张

  独资、合伙、公司等传统商主体在西方被称为“enterprise”,意为“获利的工具”,后由日本引入我国,特指“从事生产经营的经济组织”。[2]随后该“工具”又延伸到流通与服务等领域。近代以来,随着世界经济的快速发展,企业成功的典范效应使得其越来越成为社会经济发展的一股巨大推动力量。一些原本没有营利企图的经济组织也采取了企业运作方式。反过来说,企业的内涵与功能正向非营利企图的经济组织扩张。如《中日经济法律词典》将从事一定的公共财产和提供劳动的经济组织也界定为企业,其中包括以从事不追求利润为目的的公共财产生产和提供劳务的企业。[3]该界定注意到了现代企业的社会属性,并刻意撇开了企业的营利目的特质,突出了企业还包括“不以营利为目的”的经济组织。

  由上看出,早期企业活动限于生产、流通与服务等领域,使企业成为“投资人的获利工具”,这时企业仅被作为权利客体看待。如《意大利民法典》第 2555 条规定:“企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。”[4]后来,随着商品经济的发展,企业地位得以提升,其结果:一方面企业主体地位得到法律确认,但另一方面企业也承担了更多的社会责任,进而使法律不得不将重点落于企业营利性的维持方面。[5]于是法律视角便从投资者移向企业本身。到上世纪末,伴随着企业主体性的增强,企业外延便从先前的私人领域向非私人范围拓展,如环境保护、就业促进与社区建设等。然而遗憾的是,传统商事营利性理论并不能容纳这种已经发展了的企业。

  (二)传统商事营利性理论难以容纳现代商主体的服务宗旨

  社会组织的变迁与社会经济的发展密切关联。随着社会经济的发展,历史上占主导地位的企业组织形态会相应地发生变化,[6]最为典型的是,合作社、经营性事业单位、民办事业单位以及公用企业等现代商主体便脱离政府直接干预而从事商业经营,并辅助完成政府社会治理任务。这些商主体本应归于现代商法范畴之中,但遗憾的是,它们并不能为传统商事营利性理论所吸收。

  第一,原本作为政治工具的合作社,逐渐挣脱公权羁绊而进入竞争市场,但其法律性质却一直备受诟病。这种质疑主要来自立法对合作社法律性质的规制。我国现行立法并没有就合作社法人目的作出一致性的规定。有些立法规定合作社是企业法人。[7]如我国《农村信用社管理规定》第 2 条规定,农村信用社是独立的企业法人;而有些立法并未规定合作社是企业法人,如《城镇住宅合作社管理暂行办法》第 3 条规定,住宅合作社是一种不以营利为目的的公益性合作经济组织。从以上规定可以看出,合作社法人性质是什么,我国立法并未明确规定。

  第二,原本作为执行社会管理职能的事业单位,由于政治与经济因素的双重影响,呈现出异化现象。如山东省出台的《关于推进事业单位改革的意见》将现有事业单位按照社会功能划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别。也就是说,目前经营性的事业单位,如国有电影制片厂、出版社、报社、体育馆,以后都将会变成企业。对此,我国立法一般将这种从事经营开发服务类的非企业法人在从事经营活动时作为企业法人来对待。依照我国《担保法》第 9 条规定:“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”而“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的,如无其他导致保证合同无效的情况,其所签订的保证合同应当认定为有效。”(最高人民法院《担保法解释》第 16 条)[8]由此看,该规定一方面扩张了企业概念的外延,但另一方面又对其边界进行了明确的限制。如何界定“营利性”就成为认定该组织是不是商主体的关键。

  第三,原本作为公益性的民办事业单位,因采取经营模式,法律地位难以确立,传统商事营利性理论也拒绝接受。我国民办事业单位的法人属性有一个嬗变的过程,最先定位为纯粹事业单位,属于慈善法人,后随市场经济发展,渗透了诸多经济因素,采取了多项经济方法,使得这种民办组织的法律性质出现模糊状态。直到近期,民办事业单位则明确定位为具有小微企业性质。这来源于国家税务总局在解答纳税服务热点问题时的介绍,民办非营利性质的事业单位可申请享受小型微利企业的税收优惠。因此,民办非营利性质的事业单位符合小微企业条件的,其经营收入可以申请享受小微企业所得税优惠。[9]问题是,民办事业单位原为事业性的,现转为企业,是一种营利性的内涵拓展,还是营利标准的异化?这些质疑在传统商事营利性理论框架下很难作出合理解释。

  第四,原本追求社会公益的公用企业能否成为商主体?在现代社会,早期那些纯粹公益行业,随着人类文明程度的提升与公民主体意识的增强,人们对某类服务的需求也越强烈。如我国城市公交运输业、煤电业、市政建设管理业等与市民日常生活日益密切,则进化为公用企业。[10]然而,公用企业具有公益性并不等于就是公益法人。公用企业法律属性之公益性,表现为它的目的是外生性的,是一种公权力之外在赋予;而公益法人之公益,表现为它的目的是内生性的,即公益法人不是为成员利益,而是主动追求成员以外的公共利益。因此,公用企业目的是为了迎合社会利益,并非为满足社员物质利益最大化。此时,传统的营利性标准是否还能被继续适用?

  总之,上述现代商主体结合自身发展要求纷纷进入市场,但传统商事营利性理论很难证成这种新的变化。实践中,这种紧张关系至少引发以下两个风险:第一,按照传统商事营利性理论,企业仅为投资人获得最大利益的工具,利益相关人利益将无从保障;第二,传统商事营利性理论并不接受现代商主体。这样,现代商主体就会因为自身法律性质的模糊而难以得到现行法律的支持,致使其经营发展处于不确定状态。如果将现代商主体看成为一般商主体,将因其自身的市场竞争力而处于劣势;而如果将其看成是慈善法人,既限制了它的经营行为,也因有限的优惠政策支持而对一般商主体造成不公平。这从我国现代商主体立法的冲突中可见一斑。

  二、现代商事营利性理论的功能

  营利性内涵的扩张与商主体外延的扩张,是内容与形式的关系,内容决定形式,形式影响内容。传统商事营利性理论因自身构造的局限性,限制甚至妨碍了现代商主体的发展。为此,我们需要一套与实际相匹配的现代商事营利性理论来论证与支持所有商主体的发展。基于此,我们需要解决如下问题:现代商事营利性理论如何界定?它在所有商主体中是如何发挥作用的?这种功能发挥又怎样进行保障?

  (一)对现代商事营利性理论的新解读

  首先,与传统商事营利性理论比,现代商事营利性理论必须能够容忍乃至促进所有商主体的发展。如前所述,传统商主体面临着从企业为投资人赚钱手段的“工具理性”到为利益相关人服务的“价值理性”(由客体到主体)的转化问题,而现代商主体也正从附属政府到法人独立、从慈善法人到互益法人的变迁。因此,两者具有路径契合性。依据传统商事营利性理论,营利性是指法人谋求超出投资以上的利益并将其分配于成员的商法属性。如何解决上述“转化”与“变迁”问题?从学术策略上讲,我们可以采取破与立两种模式。第一种是破,即先前理论的明确界定已经严重背离现实,用新的理论加以取代;第二种是立,即先前理论已经形成一种共识,但表述不够清晰,甚至具有模糊性。随着实践发展,该理论已经脱离现实。为此,后面理论即可基于现实需要而对先前理论加以合乎现实地再解释。俗话说,就是“旧壶装新酒”,笔者更倾向于后者。为此,基于法学理论的传承性与学人认知的习惯性,我们似乎不需要解构先前的所有理论而来建构所谓新的学说体系,我们只需要将传统理论作扩张解释,既维护了规则的稳定性与权威性,也保持了理论对现实的相恰性与统领性。据此,上述概念中有四个关键词需要加以重新认知:(1)法人。此处法人,既包括独资企业、合伙与公司等传统商主体,也包括合作社、经营性事业单位、民办事业单位以及公用企业等现代商主体;[11](2)第一个利益。笔者认为,这里利益即指资本。从经济学意义上,资本指的是用于生产的基本生产要素,即资金、厂房、设备、材料等物质资源,用来生产其他商品或产生收入的累积物力与财务资源;在金融学和会计领域,资本通常用来代表金融财富,专门用于经商、兴业的金融资产。资本也可作为人类创造物质和精神财富的各种社会经济资源的总称,即物质资本与精神资本。(3)第二个利益。这里利益可以扩展解释为,既包括价值,也包括使用价值。在这里,价值就是经济上的利润;而使用价值多指服务,即为他人做事,并使他人从中受益的一种有偿活动。简而言之,就是为别人做事,满足别人需要。(4)成员,即商主体的组成人员。传统商事营利性理论认为,商主体成员就是投资人,而这很难包容企业职工、债权人、原料供应者、销售者、消费者甚至企业所在社区的居民等利益相关人。据此,现代商事营利性理论不妨将成员外延扩张到利益相关人。

  要说明的是,对于现代商事营利性理论,上述解释也许超越了学者本人的原意,但现实发展确实为本人始料未及。对于这种已经发展了的客观现实的理论解说,我们要么否定掉先前界定,要么尊重原来理论形式,充实现实内容。笔者并无意解构掉经典理论,而只想对当下理论作相恰解释而已。

  (二)现代商事营利性理论与商主体之相恰性

  现代商事营利性理论将传统概念中诸如法人、利益与成员等关键词加以扩充,以与所有商主体相恰。然而,该理论在传统商主体与现代商主体中所起的作用并不相同。

  在传统商主体方面,现代商事营利性理论能够包容利益相关人。我们知道,根据传统商事营利性理论,法人仅向投资人分配利益,满足投资人利益的最大化。这是一种效率导向,完全忽视利益相关者的权利,最终必然造成劳资关系紧张、债权人利益难以保障、环境污染破坏等消极后果。作为一种公平价值观,现代商事营利性理论更支持在企业治理中纳入利益相关者。这会使企业着重对长期目标的追求,使利益相关者关注于企业的持续发展,从而减少监督激励成本与机会主义行为。这将大大减少交易成本和因为信息不对称所带来的成本,同时与客户、供应商之间建立稳定的合作关系,形成企业的核心竞争力。这是传统商主体所急需的一种理论供给。

  当然,从权利视角看,利益相关者理论也存在先天不足。(1)传统企业理论认为,企业的惟一目标就是“实现股东利益最大化”。利益相关者理论的出现分散了企业目标,除了股东利益外,企业还需要考量社会上的、政治上的责任。这很可能会导致企业陷入“企业办社会”的困境。一旦利益相关者理论被普遍接受,企业行为必将受到严格限制,企业无形中被涂上公益色彩,结果很可能会动摇企业自主地位,丧失企业预设目标。这种悖论体现为:若企业单纯实现股东利益最大化,就照顾不到社会责任;若过多考虑社会责任,又会让对手有可趁之机,丧失了经济优势。(2)对利益相关者的界定过于宽泛。利益相关者的边界到底在哪里?虽然国内外很多学者对利益相关者的界定和划分阐述了自己的看法,但大部分仅停留在一般认知与假设阶段。从涉及到的诸多利益相关者来看,孰轻孰重,也不得而知。如此一来,法律很难对这些利益相关者权利进行优位排序,更难达到规制与促进的法律效果。(3)如何将利益相关者理论运用于法律实践?国内很多学者从多方面对利益相关者理论的可行性进行了分析和探讨,从理论上证明其可行。然而,由于利益相关者理论本身的不完善而难以付诸实践。比如,理论中所涉及到的利益相关者过于复杂,要想划分企业与利益相关者的权利边界几乎不可能。利益相关者参与公司治理根本无法操作。