试论公司设立的法律性质

钱贵


　　在现代，“公司”的通常定义是以从事商行为或以营利为目的的，依照公司法组建成立的社团法人。分析该定义可知：公司具有合法性—依法组建成立，营利性—以营利为目的，独立性—独立的财产和独立的责任，集合性—两人以上之聚合等法律特征。由于公司具有合理的财产和利益机制、法人运行机制、内部管理机制、权力制衡机制，尤其是有限责任公司和股份有限责任公司的责任之有限性，因有限责任通常具有减少和转移风险、鼓励投资、促进所有权与经营权相分离和增进市场交易等价值，从而使其成为了现代市场经济社会的最活跃、最重要的企业形态，成为促进经济发展的有力的法律工具。
　　公司设立是指按照法律规定的条件和程序，发起人为组建公司，使其取得法律人格，必须采取和完成的一系列行为之总称。公司的设立是一个跨越了私法和公法两大领域，融合了实体法和程序法，具有多种法律关系和法律效果的有机整体，是一个复杂的过程。尤其是股份有限公司的创设更复杂，从发起人订立协议、制定章程、确定股东及出资、招投认股、召开创立会到法人登记等，是一个遇到的困难和出现的问题又多又复杂的过程。因此，对于公司设立的性质，众说纷纭，莫衷一是。故本文对公司设立的法律性质进行初步探析，以期抛砖引玉。
　　一、公司设立与公司成立之辨析
　　长期以来，人们通常把公司设立与公司成立相混淆，以致造成对公司设立的误解，不能正确地认识公司设立的法律性质、公司设立过程中责任的特殊性和设立中公司特殊的法律地位。事实上，公司设立与公司成立二者并不相同，其区别主要如下：
　　1、概念不同。公司设立的概念前已述及。公司成立则是指公司在实质上依公司法组织设立，完成申请设立登记程序，经登记机关审核发给执照，取得法人资格的一种状态。
　　2、性质不同。公司的设立，系为组织公司之发起人之设立行为，有法律行为，亦有非法律行为；有民事法律行为，亦有受动的行政法律行为。而公司的成立则不是一种行为，而是指公司已取得法人资格的一种状态，是对公司合法身份存在的一种表现形式。
　　3、二者与公司登记的关系不同。所谓公司登记，是指公司登记机关对公司法人团体资格确认的一种法律宣告，是一种公示和监督法律行为。公司登记在本质上仍属公司设立行为，是公司设立这一系列行为的最后一个阶段，而公司成立则是公司设立和公司登记的法律后果。
　　4、效力不同。公司在成立后，才能取得公司法人人格和公司名称的排它使用权等，而公司设立则无上述人格和权利。
　　公司设立与公司成立的联系是：公司设立是公司成立的前提条件，公司成立则是公司设立追求的目的和法律后果。顺便说一下，有的学者将公司成立的性质说成是一种公法上之（国家）行政行为。我认为，这种说法不妥，不妥之处在于其将公司成立与公司登记相混淆。公司登记从主管机关或公司登记机关之行为看，是一种对公司进行审核和发照的行政处分行为；而公司成立则是公司登记的法律后果，是一种确认具备公司法人人格的状态，而不是一种行为，更不是一种（国家）行政行为。

　　二、对公司设立法律性质的几种学说之评析
　　关于公司设立的法律性质，传统公司法理论认为它属于法律行为，并且主要是民事法律行为。对该法律行为的性质，学说不一，通常有以下三种（其中多以公司章程的订立为例进行分析说明）：
　　1、合伙契约说。这种理论认为，公司发起人协议、公司章程都是建立在当事人合意基础之上，并对当事人有约束力，是当事人彼此之间达成的合伙契约。
　　2、单独行为说。这种理论认为，应将公司设立分为两个阶段，即公司设立行为之预约与实现此预约之设立行为，公司设立是发起人以组织设立公司为目的所作出的单独行为。在单独行为说中，因对各个发起人的结合方式的理解不同，又形成了偶合的单独行为说和联合的单独行为说两种理论。偶合的单独行为说理论认为，公司发起人各有其设立公司的目的，它们之间在没有共同目的的情况下，以各自独立的行为偶然凑合到一起而成立公司。联合的单独行为说理论认为，各个不同的公司发起人，起初各自的意思表示并不一样，但是在设立公司的共同目的下，联合起来，通过共同的意思表示而联合设立公司。
　　3、共同行为说。这种理论认为，公司设立行为是公司发起人在同一目的的驱使下，以多数发起人的意思表示，共同一致作出的行为。
　　在上述三种理论中，共同行为说为通说，笔者亦赞同此说。对于合伙契约说，我认为合伙契约与公司设立至少有以下几点区别：首先，二者主体地位不同。公司的设立是创立公司的团体行为、集体行为，发起人仅是设立中公司的组织分子，是设立中公司的一员，未经选任、聘任为董事或委托为代表人，不能代表设立中公司从事法律行为，若为之，则系其个人行为，法律后果自然归属其个人；而合伙关系中的合伙人则是合伙的主体，每个合伙人都有权代表合伙企业从事经营业务，故在合伙中，每个合伙人的经营对全体合伙人都发生法律效力。其次，二者目标内容不同。公司的设立以创设新的权利主体为目标内容，而合伙契约以成立债权债务关系为目标内容。最后，二者形成过程不同。契约的成立，需经过要约和承诺两个阶段。而章程的订立并不经过对立的要约和承诺两个阶段，它是发起人平行一致的意思表示过程。由上可知，不应该认为章程是发起人之间所订立的契约，不应该用契约理论来说明公司设立的性质。对于单独行为说，无论是偶合的单独行为说还是联合的单独行为说，都忽略了发起人设立公司的共同目的，以及全休或多数发起人平行一致之行为，所以单独行为说在理论上说不通，与事实亦不相合，不能用这种理论来解释公司设立的法律性质。对于共同行为说，它揭示了公司设立行为的实质，即：在公司设立过程中，全体发起人之共同目标乃组建一具有法人资格之公司，发起人之行为代表的是全体发起人之共同一致的意思。共同行为说对公司设立的法律性质之说明最为合理。

　　三、对公司设立法律性质的几点认识
　　如前所述，对公司设立的法律性质，笔者赞同共同行为说。同时，认为对于公司设立的法律性质，还应该从以下几方面把握：
　　1、公司设立是前公司行为
　　所谓前公司行为，亦称公司前行为，是指公司在成立之前的一系列法律行为和非法律行为的总称。公司作为一个具有法人资格的社会实体，并不是偶然出现的，而有一个较长且复杂的设立过程。这个过程，从经济角度观察，是设立人在具备基本条件的基础上，组织人力、物力、财力从而形成一定生产经营能力的过程；从法律角度观察，是设立人依照法定条件和程序向国家有关机关提出申请获得批准和（或）登记发照取得公司生产经营资格的过程。在这个过程中，设立人所为一系列行为是为组建公司并使其具备法人资格而为，其行为当时公司法人并非成立，若已成立，则为公司运营行为。前公司行为是公司运营行为的准备行为，对成立后正常运营具有举足轻重的意义，这决定了它在公司法中具有十分重要的地位。故作为一部健全而完善的公司法，不仅应调整公司行为，而且应调整公司前行为。可以这样认为，公司运营行为是公司法所规范的一般状态，公司前行为是公司法所规范的非常状态，它与债权人、认股人之间所产生的关系，在法律适用上，应适用不同于常态的特殊规则。
　　2、公司设立是一种具有民事和行政双重性质的法律行为
　　公司设立是一种具有行政性质的法律行为，主要是指公司登记、股份发行之批准、特种行业经营之批准等一类的行政法律行为。在该法律行为当事人中，审查批准机关和（或）登记发照机关为能动之行政主体，申请公司登记之设立者为受动之行政主体。此种法律行为充分体现了国家强制性，它是现代国家对公司设立进行监督和管理，对社会经济秩序进行调控的重要手段。
　　公司设立同时是一种具有民事性质的法律行为，学者们普遍认为它是公司设立的核心部分或主要内容，通常指制定章程、确定股东及出资、招股认股、召开创立会、聘任董、监事等。对于这种民事法律行为的性质，前已述及，此处不再赘述。
　　3、公司设立既有程序法上行为，又有实体法上行为
　　公司设立是取得公司资格而完成法律要件的一切行为。这些行为涉及发起人、债权人，涉及工商局等行政机关，还涉及注册会计师事务所、律师事务所等中介服务机构。它们有些受实体法调整，有些受程序法调整，有些受实体法和程序法共同调整，从而引起一系列法律关系的发生、变更和消灭。常见的法律关系有：债权关系，即在特定当事人之间产生的一方有权请求他方为一定行为而他方有义务履行一定行为的权利义务关系，如为公司经营而待履行的借贷、买卖、租赁合同关系；物权关系，即当事人之间产生物权的设立、变动和终止的法律关系，如土地使用权的取得；投资关系，即因投资而发生的各种经济关系，如招股、认股关系；劳动关系，指双方当事人约定一方向他方提供职业上的有偿的劳务的法律关系，如未来公司职工的雇用；行政管理关系，即当事人之间发生的具有隶属性质的命令与服从的法律关系，如法人登记、不动产登记等。
　　4、公司设立既以个人为本位，又以社会为本位
　　个人本位，是指以保护个人利益为中心的一种思想；社会本位，是指以保护社会公共利益为中心的一种法律思想。公司设立打破了公法与私法之间的传统界限，实现了个人本位和社会本位的调和。也就是说，公司设立既要注意设立过程中各方当事人的利益，又要注意社会利益，如当地社区利益、环境利益、中小竞争者利益等。


北安市人民法院 钱贵
国家中医药管理局


中医科研计划课题管理办法（试行）

1987年7月7日，国家中医管理局

前言
为了加强中医科研计划课题的管理，充分调动和发挥广大中医药和其它学科科技人员的积极性，加速中医科学技术进步和发展，特制定本办法。

一、选题的指导思想的原则
（一）选题的指导思想：贯彻执行“经济建设必须依靠科学技术，科学技术必须面向经济建设”的战略方针、卫生工作方针和中医政策，从振兴中医事业，发展中医学术出发，面向防病治病，为提高人民健康水平服务；以应用研究为主，加强基础研究，重视开发研究，正确处理继承与发扬、理论与实践、当前与长远的关系；贯彻“双百”方针，发扬学术民主，提倡不同学术思想的自由探讨，以利于促进中医科学技术的发展。
（二）选题原则：
1．既着眼于解决医疗实践中的问题，又要注意到中医学科发展的需要，力求选择对四化建设有较大社会效益和经济效益的课题。
2．要遵循中医理论体系，发扬中医优势和特色；发掘整理性研究与发展创造性研究并重；一方面采用中医传统研究方法，另一方面积极利用现代科学技术方法和手段。
3．选题新颖，目标明确，思路清晰，具有实用性、科学性、先进性和可行性。
4．以临床为基础，从临床研究入手，在取得疗效，掌握一定规律的基础上，开展实验理论研究。

二、课题的申报和审批
（一）申报
1．申报条件：各级医疗、教学、科研单位的中医药科研人员或其它学科人员，个人或集体有从事中医科研工作的能力和基础，并能认真执行课题计划者。
2．申报程序：课题负责人在申报前必须根据选题原则和招标计划的要求，结合本地区、本单位的实际情况，选择课题，做好科研设计，提出开题报告，经所在单位学术委员会或邀请有关学科专家进行同行评议论证后，填写《计划课题申报、审批、合同书》，由单位签署意见，加盖公章后，推荐报送省（自治区、直辖市、计划单列市）中医管理局或卫生厅（局）中医处，经省（自治区、直辖市、计划单列市）中医管理局或卫生厅（局）中医处复审（或请专家评议），签署意见，加盖公章后，择优推荐报国家中医管理局。
（二）审批
国家中医管理局委托中医科研招标办公室组织同行专家初审和复审；最后由国家中医管理局审核批准，经签订合同，列入国家中医管理局科研计划。如申请课题属国家科委计划内容，由国家中医管理局转报国家科委审批。

三、课题的管理和实施
（一）分级管理：根据“哪一级下达计划任务，资助经费由哪一级管理”的原则，列入国家科委计划的课题归国家科委管理；列入国家中医管理局科研计划的课题归国家中医管理局管理。各省（自治区、直辖市、计划单列市）中医管理局或卫生厅（局）中医处和承担单位对国家科委，国家中医管理局计划课题分别负责监督，保证计划执行。省、自治区、直辖市、计划单列市中医科研计划的课题归省、自治区、直辖市、计划单列市中医管理局或卫生厅（局）中医处管理，有关承担单位主管部门负责监督，保证计划执行。
（二）实行课题承包责任制：课题组是承担计划任务的一种组织形式，课题承担单位要根据不同任务和学科的特点，处理好研究室和课题组的关系；相应扩大课题组的自主权，课题组成员可以由课题组长聘任或自由组合，经单位主管部门批准后，实行课题承包责任制。课题组要按照计划任务书要求，建立工作制度，认真做好临床、实验观察记录，收集有关检测数据和原始资料，并做好统计分析、总结、归档等工作。每半年做阶段小结，年终填写《计划执行情况报告表》，逐级上报课题主管部门。课题结束时，及时写出研究报告，分析投资效益，明确成果的实用价值和推广应用途径，提请课题主管部门或由委托课题承担单位的主管部门组织验收、鉴定（或评审）。
在计划执行中，如果课题研究方向需要做重大变更，可逐级向课题主管部门提出报告，批准后方可变更。
（三）建立定期检查和奖惩制度：课题承担单位对计划课题的执行情况，每半年或1年检查1次，年终写出检查报告报送省（自治区、直辖市、计划单列市）中医管理局或卫生厅（局）中医处，并转报国家中医管理局。各级主管部门对课题计划执行较好、经过验收确属成绩显著的课题组、研究室或单位应予以表扬或奖励；对计划执行不力、进展缓慢的，应予以批评，并帮助分析原因，订出改进措施；对不执行计划，长期无进展，属于非客观原因所致者，终止计划，并区别不同情况，追究责任，追回课题资助经费。

四、经费资助和使用
（一）资助原则：中医科研计划课题资助经费，采取科研基金和政策性拨款并行制度，实行公开招标，合同制，分类管理。列入国家科研计划的课题，由国家科委拨款；列入国家中医管理局科研计划的课题由国家中医管理局拨款；列入省（自治区、直辖市、计划单列市）科研计划的课题，由省（自治区、直辖市、计划单列市）中医管理局或卫生厅（局）中医处拨款。投资比例可参照基础研究15－20％，应用研究65－75％，开发研究10－15％执行。根据中标课题性质，采取无偿和有偿合同两种形式拨款。政策性拨款主要用于一些需要保护、周期较长的连续性课题和有地区特殊性探索性课题，以及鼓励青年研究人员承担的科研课题。
（二）使用和管理：课题资助费于课题批准后，一次核定，分期拨款，由承担单位按课题单独立账，专款专用。当年节余可转至下一年度使用。课题组负责人有权列出经费使用计划，安排经费支付，于年终和课题终止时会同科研管理、财务部门做好结算，并向上级主管部门汇报使用情况。课题完成，经费结余部分，由单位按国家有关规定用于发展科研、改善科研条件和学术活动，少量可用于奖励有关人员。
（三）课题升级，原下达计划管理部门即终止拨款，或酌情处理。