抚顺市城市规划管理条例

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抚顺市城市规划管理条例

辽宁省人大常委会


抚顺市城市规划管理条例
辽宁省人大常委会


(1992年6月26日抚顺市第十届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过 1992年7月26日辽宁省第七届人民代表大会常务委员会第二十九次会议批准)

目 录

第一章 总 则
第二章 城市规划的编制和审批
第三章 城市新区开发和旧区改建
第四章 建设用地和建设工程规划管理
第五章 罚 则
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了科学地制定城市规划,加强城市规划管理,保证城市规划的实施,根据《中华人民共和国城市规划法》和有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 在本市行政区域内制定和实施城市规划,在城市规划区内进行建设,必须遵守本条例。
第三条 本条例所称城市,是指市和按行政建制设立的镇。
本条例所称城市规划区,是指城市市区、近郊区及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域,其具体范围由城市人民政府在编制的城市总体规划中划定。
第四条 编制城市规划必须符合市情、县情、镇情,依据国民经济和社会发展规划,正确处理近期建设和远景发展的关系,正确处理城市和乡村的关系,坚持合理布局、节约用地的原则,并与国土规划、区域规划、江河流域规划、土地利用总体规划相协调。
编制城市规划应注意保护和改善城市生态环境,防止污染和其他公害,加强城市绿化建设和市容环境卫生建设,保护历史文化遗产、城市传统风貌、地方特色和自然景观。
第五条 城市规划工作实行统一管理。市规划局是市人民政府城市规划行政主管部门,主管抚顺市行政区域内城市规划工作。各县和顺城区城市规划行政主管部门,在市规划局指导下,负责管理各自行政区域内城市规划工作。
第六条 城市规划行政主管部门有权对城市规划区内的各项建设工程实施规划监察,处理违法建设行为。被检查单位和个人应如实反映情况和提供资料。检查者有责任为被检查单位或个人保守技术秘密和业务秘密。
第七条 任何单位和个人都有遵守城市规划的义务,并有对违反城市规划的行为进行检举和控告的权利。

第二章 城市规划的编制和审批
第八条 城市规划的编制,分为总体规划和详细规划两个阶段进行。在编制总体规划前,市应当编制城市总体规划纲要。市在总体规划的基础上编制分区规划。
城市总体规划由城市人民政府负责组织编制,其中县人民政府所在地镇的总体规划,由县人民政府负责组织编制。
市的城市分区规划由市城市规划行政主管部门负责组织编制。
市的详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。控制性详细规划由市城市规划行政主管部门负责组织编制;修建性详细规划由市城市规划行政主管部门提出规划设计条件,委托具有相应城市规划设计资格的单位编制。县人民政府所在地镇的详细规划由县人民政府城市规划行政主
管部门负责组织编制,其他建制镇的详细规划由镇人民政府负责组织编制。
城市规划区内的各项专业规划,应在市、县城市规划行政主管部门指导下,由各专业部门负责组织编制。
第九条 城市规划区内的经济技术开发区、独立工矿区、风景名胜区和文物保护区的总体规划、详细规划,由各有关单位或其上一级主管部门,在市、县城市规划行政主管部门指导下,根据城市总体规划自行组织编制。
第十条 编制城市规划应具备城市规划地区的地形、地貌、地物、地质测绘图纸、勘察资料和其他必要的基础资料。
编制城市规划应广泛征求意见,进行多方案比较论证。各有关单位应提供编制城市规划所需的历史、现状和发展资料。
第十一条 承担编制城市规划的单位,按照国家城市规划设计收费标准收取费用,其费用由委托单位支付。
第十二条 城市规划实行分级审批。
市的城市总体规划,由省人民政府审查同意后,报国务院审批。
清原、新宾满族自治县人民政府所在地镇、顺城区行政区域内建制镇、经济技术开发区、独立工矿区的总体规划,报市人民政府审批。
县行政区域内其他建制镇的总体规划,报县人民政府审批。
市级风景名胜区、文物保护区的总体规划,报市人民政府审批;省级以上的,由市人民政府审核同意后,报省人民政府或国务院审批。
市、县、镇人民政府在向上级人民政府报批总体规划前,须经同级人民代表大会或其常务委员会审查同意。
市的城市分区规划,由市城市规划行政主管部门报市人民政府审批。
市的城市详细规划,除经济技术开发区、风景名胜区、文物保护区、用地五公顷以上的居住区以及市人民政府指定地区,由市人民政府审批外,其他的由市城市规划行政主管部门审批。
各县行政区域内建制镇的详细规划,审批权限由县人民政府确定。顺城区列入市城市规划区内的建制镇的详细规划由市城市规划行政主管部门审批,其他建制镇的详细规划的审批权限由顺城区人民政府确定。
单独编制的各项专业规划,须经市、县城市规划行政主管部门综合协调,分别报市、县人民政府审批后,纳入城市总体规划。国家另有规定的,按国家规定执行。
经批准的城市规划,任何单位和个人不得擅自改变。
第十三条 城市人民政府可以根据城市经济和社会发展需要,对城市总体规划进行局部调整,并报同级人民代表大会或其常务委员会和原批准机关备案。但涉及城市性质、规模、发展方向和总体布局重大变更的,须经同级人民代表大会或其常务委员会审查同意后,报原批准机关审批。


城市分区规划、详细规划和其他专业规划的调整,由原批准机关审批。

第三章 城市新区开发和旧区改建
第十四条 城市新区开发和旧区改建必须坚持统一规划、合理布局、因地制宜、综合开发、配套建设的原则,坚持先规划、后建设,先地下、后地上的建设程序,统筹兼顾社会效益、环境效益和经济效益。旧区改建应严格按照规定控制建筑密度、高度和容积率,限制零星分散插建。
第十五条 城市新区开发和各项建设的选址、定点,应保证有可靠的水源、能源、交通、防灾等建设条件,并避开有开采价值的地下矿藏、有保护价值的地下文物古迹以及工程地质、水文地质条件不宜修建的地段。
第十六条 新建铁路编组站、铁路货运干线、过境公路、收发讯区和重要军事设施等应避开居民密集的市区。
第十七条 城市旧区改建,应遵循加强维护、合理利用、调整布局、逐步改善的原则,统一规划,分期实施,着重改善交通和居住条件,改善基础设施和公共设施,改善城市环境和市容景观,提高城市的综合功能。
旧区改建的重点是危房区、棚户区、涝洼区及设施简陋、交通阻塞、污染严重的地区。
已建成的住宅小区不准再接建棚厦或插建其他建筑。
第十八条 在城市新区开发和旧区改建中,应严格遵守有关环境保护法律、法规,各项建设不得危害居住区环境。
第十九条 在划定的采煤沉陷区内,严格控制进行永久性建设。在采煤沉陷后已经稳定的地段,应区别不同情况编制规划,逐步实施。

第四章 建设用地和建设工程规划管理
第二十条 城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划,服从规划管理。
任何单位和个人必须服从城市人民政府根据城市规划做出的调整用地的决定。
第二十一条 安排在城市规划区内的大中型建设项目,其项目建议书阶段的选址工作,应征求同级人民政府城市规划行政主管部门的意见;建设项目设计任务书(可行性研究)阶段的选址工作,应有同级人民政府城市规划行政主管部门参加;设计任务书(可行性研究)报请批准时,必
须附有同级人民政府城市规划行政主管部门核发的建设项目选址意见书。
第二十二条 在城市规划区内进行建设,需要申请用地的单位或个人,须持国家批准建设项目的有关文件及有关图纸、资料,向城市规划行政主管部门申请定点。由城市规划行政主管部门根据城市规划和国家规定的用地标准,征求有关部门意见后,核定用地位置、面积和界限,提供规
划设计条件。除特殊情况外,城市规划行政主管部门应当在接到符合前项规定的文件、图纸、资料以及符合规划设计条件的规划设计总图之日起十日内核发建设用地规划许可证。
第二十三条 建设单位或个人在取得建设用地规划许可证后,方可向土地管理部门申请办理用地批准手续。六个月内未取得用地批准文件的,建设用地规划许可证自行失效。确需延长使用期限的,须经原发证机关审定。
第二十四条 在城市规划区内新建、扩建、改建建筑物、构筑物、铁路、道路、桥涵、管线和电力、电讯及其他工程设施,须持建设项目的计划批准文件、建设用地批准文件及有关图纸、资料,向城市规划行政主管部门申请核发建设工程规划许可证。
凡前款规定的文件、资料、手续已齐全且符合规划要求的,除特殊情况外,城市规划行政主管部门应在接到建设单位报送建设申请之日起十日内,确定建设项目位置;接到报送符合规划设计要求的施工图之日起十日内核发建设工程规划许可证。
第二十五条 下列建设工程,城市规划行政主管部门不得核发建设工程规划许可证:
(一)占用城市规划确定的道路、广场、公共绿地及其他公共设施用地的;
(二)压占地下管线、堤岸、河道、防洪沟渠、地下文物古迹的;
(三)侵占电力设施、水源、风景名胜保护区内专项用地的;
(四)破坏重点文物建筑及主要街道景观的;
(五)干扰重要无线电通道,危及相邻建筑物和地下人防工程安全的;
(六)违反规定,影响周围建筑采光、消防的。
第二十六条 建设单位或个人取得建设工程规划许可证后,须在六个月内施工。逾期不施工的,建设工程规划许可证自行失效。确需延期的须到原发证机关办理延期手续。
施工过程中,需要修改建设工程规划许可证规定内容的,应持原发证件和申请报告,到原发证机关办理变更手续。
第二十七条 凡未取得建设工程规划许可证的建设工程,有关部门和单位不得为其进行施工、拨款、供水、供电。
第二十八条 城市规划区内国有土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的,在土地管理部门批准前,须经城市规划行政主管部门同意。
第二十九条 在市城市规划区内,核发建设项目的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的权限:
(一)城市建成区、城乡结合部、近期建设发展地区、大伙房水库二级水源保护区内的建设项目,由市城市规划行政主管部门审定。其中农民住宅建设由顺城区或抚顺县城市规划行政主管部门审查同意后,报市城市规划行政主管部门审定;
(二)前项规定以外地区的工业建设和公共建筑,由顺城区或抚顺县城市规划行政主管部门征得市城市规划行政主管部门同意后进行审定,报市城市规划行政主管部门备案。住宅建设由顺城区或抚顺县城市规划行政主管部门按市城市规划行政主管部门审查同意的规划进行审定。
第三十条 在城市规划区内进行临时建设,须向城市规划行政主管部门申请临时建设工程规划许可证。取得临时建设工程规划许可证后,方可到有关部门办理其他手续。
临时建设工程(含临时占道工程)的使用期限不得超过二年。使用期满由建设单位或个人无条件自行拆除。确需延长使用期限的,须在使用期满前取得批准手续。
第三十一条 建设单位或个人在城市规划区内临时建设使用土地,须向城市规划行政主管部门提出申请,取得临时建设用地规划许可证后,方可向土地管理部门申请办理临时建设用地批准手续。
临时建设使用土地不得超过二年,确需延长使用期限的,须重新办理手续。
禁止在临时用地上修建永久性建筑物、构筑物和其他设施。
第三十二条 有下列情形之一的,不得进行临时建设:
(一)影响市容、交通、供电、通信、消防、环境卫生的;
(二)影响地下管线和设施使用、养护、维修的;
(三)影响城市防洪排水的。
第三十三条 建设项目开工前应由城市规划行政主管部门认可的测绘单位到施工现场放线,并经城市规划行政主管部门验线合格后,方准破土动工。
地下管线敷设完毕,除厂区院内自用管线外,均须通知城市规划行政主管部门到现场验线,验线合格后方可回填土。城市规划行政主管部门接到通知后,应在三日内到现场验线。
第三十四条 建设单位或个人在领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证时,应交纳规划管理费。
第三十五条 在城市规划区内进行开采砂石、土方,设置废渣、垃圾堆放场及整治河湖等改变地形、地貌的,在有关部门批准前,须经城市规划行政主管部门同意。
第三十六条 城市规划区内重要建设项目和住宅建设工程竣工时,城市规划行政主管部门应进行规划验收,监督检查是否符合规划设计要求。
建设单位须在工程竣工验收以后六个月内向城市建设档案馆报送有关竣工档案资料。

第五章 罚 则
第三十七条 在城市规划区内未取得建设用地规划许可证或临时建设用地规划许可证,而取得建设用地批准文件、占用土地的,批准文件无效,占用的土地由市、县人民政府责令退回。
第三十八条 对擅自改变建设用地规划许可证或临时建设用地规划许可证规定用地的,临时建设用地逾期不退回或在批准临时使用期限内,因城市建设需要退回而拒不执行的,由市、县城市规划行政主管部门吊销建设用地规划许可证或临时建设用地规划许可证。
第三十九条 在城市规划区内,未取得建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证以及未按建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证规定进行建设的,由市、县城市规划行政主管部门下发停工通知书,责令停止建设;严重影响城市规划的,限期拆除或没收建筑物、构筑物和
其他设施;影响城市规划尚可采取改正措施的,责令限期改正,补交有关费用,并处工程违法部分造价百分之五十至百分之百的罚款。
违法建设单位或个人接到停工通知书后,继续施工的,由市、县人民政府责成有关部门强行制止;违法建设单位或个人接到拆除违法建设通知后,无正当理由拒绝拆除的,市、县人民政府可以作出责令限期拆除的决定,逾期仍不拆除的,由市、县人民政府责成有关部门强制拆除。
对被处罚单位的主管领导和直接责任者,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分。
第四十条 违反本条例第二十七条规定予以施工的,由市、县城市规划行政主管部门对施工单位处以施工取费总额百分之五十至百分之百的罚款,为其拨款、供水、供电的,由市、县人民政府追究其责任。
第四十一条 住宅小区或住宅组团建设工程,未达到环境规划设计要求的,由城市规划行政主管部门责令建设单位限期改正。逾期不改正的,由市、县城市规划行政主管部门对建设单位处以未完成的环境工程价款二倍的罚款。
第四十二条 阻碍城市规划监察人员依法执行公务的,由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内,向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内,直接向人民法院起诉。当事人
逾期不申请复议、也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第四十四条 城市规划行政主管部门以外的部门越权审批、核发建设工程许可文件的,许可文件无效。由越权审批部门或其上级主管机关,对主要责任者予以行政处分;造成损失的,由市、县人民政府责令越权审批部门赔偿全部损失,并由越权审批部门追究直接责任者的经济、行政责
任,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
城市规划行政主管部门工作人员玩忽职守、徇私舞弊、以权谋私、无故拖延审批、验线时限和越权审批或不按城市规划要求办理手续的,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第四十五条 本条例应用中的具体问题由市人民政府城市规划行政主管部门负责解释。
第四十六条 市人民政府可根据本条例制定实施细则。
第四十七条 本条例自公布之日起施行。



1992年7月26日
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卫生部关于修改《外国医师来华短期行医暂行管理办法》第十八条的通知

卫生部


卫生部关于修改《外国医师来华短期行医暂行管理办法》第十八条的通知

            (卫医发[2003]331号)

各省、自治区、直辖市卫生厅局,新疆生产建设兵团卫生局:
  为落实《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》和《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》,经研究,决定对《外国医师来华短期行医暂行管理办法》(1992年卫生部令第24号)第十八条进行修改。
  第十八条修改为:“香港、澳门、台湾的医师或医疗团体参照本办法执行”。
  具有香港或澳门合法行医权的香港或澳门永久性居民在内地短期行医注册的有效期不超过3年。注册期满需要延期的,可以重新办理短期行医注册手续。

                          二OO三年十一月二十八日


也说不良债权受让人不能起诉银行
--与刘彤海律师商榷

河南省南阳市农业银行法律事务部 马耀强


梁慧星教授在《人民法院报》及《中外民商裁判网》发表 《不良侵权受让人不能起诉银行》一文后,《中国民商法律网站》登载了河南尊严律师事务所刘彤海律师《不良债权受让人不能起诉银行吗?》,刘律师以自己“代理过不良债权受让人起诉银行的案件,并且已经胜诉”为例,认为“梁文用这个案例竟然得出一个普遍性的结论:不良债权不能起诉银行,却有值得商榷之余地。”进而以自己代理的案件为例否定“不良债权的受让人不能起诉银行”。
笔者作为一名银行法律事务工作者,这几年接触这方面案件颇多,深感虽然剥离不良资产带有浓厚的国家干预性质,但不少地方法院对此态度不一,其处理结果大相径庭,由此影响国家实施剥离不良资产政策的效果,且有损法律尊严。故而有必要就有关问题从另一角度与刘律师进行商榷,以期通过更多的讨论引起有关部门的重视,并求得共识。
梁教授《不良债权受让人不能起诉银行》一文的基本观点和结论是无可非议的,他从民事角度分析了在银行剥离之标的物“债权”存在“瑕疵”的情形下,受让人主张瑕疵担保责任 “也只能起诉长城公司,而绝无起诉农行之理。”笔者认为,就以刘律师列举的案例来看,无论从民事角度或者是从国有银行剥离不良资产特殊性角度,都决定了不良债权受让人不能起诉银行。
为了便于说明问题,将刘律师列举的案例复述如下。案例:1994年1月10日某施工队与某建行签订(94年)第01号借款合同一份,合同约定由建行向施工队发放贷款1290937.60元,1996年3月18日建行向施工队出具证明一份,内容为:“某建筑安装公司施工队在开发区建行的借款合同无效。”2000年7月银行将该债权其中的1090937.60元等价剥离给中国信达国有资产管理公司。2002年9月1日该公司将该债权转让给美国马思特公司。同年9月2日信达公司受马思特公司之托,将该公司所享有的1090937.60元“不良债权”转让给原告,受让人支付了相应的对价。当原告找施工队(债务人)追索该借款时,该队出示了前面所说的建行出具的该笔借款合同无效的证明。经查,事实的真相是:在施工队承建开发区建行家属楼工程期间,开发区建行于1994年1月10日要求其以施工队的名义签订了借款合同,所借款项用于银行家属楼工程建设项目。合同签订后施工队在贷款转存凭证上盖了章,但实际并未付给该笔贷款,而是由银行留存,并按照施工队工程进度,分批支付给了施工队,抵付了工程款。但是银行将这笔不存在的虚假债权剥离给信达公司。另按银行《债权转让的协议》第2条约定:“甲方(银行)保证对所转让的债权及其从权利是真实,唯一和合法的,不会有第三人对该债权的权属争议,保证所移交债权的真实,合法,有效。”
刘律师认为,“不良债权”的受让人对施工队追索债权不能的原因是银行的虚假转让债权。该银行将虚假债权转让,非但不象梁文所称使国家利益和广大存款人利益受到损失,而且还白白的赚了109万元。
法院认为:建行与施工队签订借款合同后,并未将款项拨付给施工队,而是按工程进度抵拨了施工队为建行承建的家属楼的工程款,因此,该借款并未实际履行,建行对施工队并不享有债权.建行与信达公司签订的债权转让协议,是建行将其并不存在的对债务人施工队的债权,转让给信达公司。因该债权并不存在,在法律上不可能实现,该债权转让协议因系建行取欺诈手段订立,故为可撤销合同。信达公司将债权转让给美国公司后,受美国公司委托与受让人签订了债权转让协议,约定将包括本案债权在内的多笔债权,转让给受让人,因其中部分债权并不存在,在法律上不可能实现,故亦属于可撤销合同。现原告提起诉讼,在发现该笔债权并不存在后,并未向信达公司提出撤销债权转让协议的诉讼请求,而是向建行行使了侵害债权的损害赔偿请求权,这是当事人对诉讼对象、权利依据的自主选择,并不违反法律、行政法规的规定。既然受让人不行使撤销权,则上述债权转让协议均为有效合同。在上述事实的基础上,原告以建行侵犯其合法权益为由,请求其承担侵权责任,符合法律规定。建行将本不存在的债权对外转让的行为,主观上过错明显,客观上侵害了该债权最后受让人的合法权益,根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任的规定,建行依法应对原告不能受偿的债权承担侵权的民事赔偿责任。
现就本案例和刘律师《不良债权受让人不能起诉银行?》一文中的有关问题讨教如下:
一、不良债权受让人不能起诉银行有明确的法律依据。
我国二十世纪末期发生的国有银行剥离不良资产有其特殊的背景和特殊的做法,由此决定了不良债权受让人不能起诉银行。恕笔者在此赘述几句。
九十年代,特别是亚洲金融危机后,各国政府普遍对金融机构不良资产问题给予了极大关注。我国国有商业银行是筹措、融通和配置社会资金的主渠道之一,长期以来为经济发展提供了有力支持。然而,在1995年《商业银行法》出台之前,国有银行是以专业银行模式运作的,信贷业务具有浓厚的政策性色彩,加之受到九十年代初期经济过热及经济转轨的影响,在控制贷款质量方面缺乏有效的内部机制和良好的外部环境,从而产生了一定规模的不良贷款。此外,在1993年之前,银行从未提取过呆帐准备金,没有核销过呆坏帐损失。这样,不良贷款不断累积,金融风险逐渐孕育,成为经济运行中一个重大隐患,如果久拖不决,有可能危及金融秩序和社会安定,影响我国下一步发展和改革进程。
鉴于上述情况,在认真分析国内金融问题和汲取国外经验教训的基础上,我国政府审时度势,决定成立金融资产管理公司,集中管理和处置从商业银行收购的不良贷款,并由中国信达资产管理公司先行试点 。 但是,在剥离与收购资产过程中,民事合同的最基本的法律特征——自愿自由原则,包括民事合同中法律地位平等的双方当事人自由选择交易伙伴缔结合同、决定合同内容以及在变更和解除合同、选择合同补救方式等方面的自由均无体现。作为调整民事关系的《民法通则》、《合同法》所倡导的平等原则、自愿自由原则、公平原则等基本原则,在不良资产剥离收购行为中毫无踪影。 剥离资产是“以一比一的比价剥离
给四家金融资产管理公司,实际上是将四家银行的不良资产从银行划转到金融资产管理公司,基本上是一种行政行为”。 可见剥离与收购不良资产行为带有行政性的银行资产调整和划转色彩。
行政性调整和划转企业资产有三个明显的法律特征:一是调整、划转资产是由政府部门所决定的,不是由企业所决定的;二是调整、划转资产是无偿的,资产转移无须支付对价;三是政府主管部门与调整、划转资产的各方当事人在法律关系中的地位是不平等的,是从属关系。通过上述分析,剥离收购不良资产行为,完全具备行政性调整、划转这一法律特征。
剥离不良资产行为既然属于行政性调整、划转,依照《最高人民法院关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》(法复〔1996〕4号):“因政府及其所属主管部门在对企业国有资产调整、划转过程中引起相关国有企业之间的纠纷,应由政府或所属国有资产管理部门处理。国有企业作为当事人向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理。”这一意见在最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2003〕1号)第三条得再次以体现:“政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷,当事人向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理”。
至此也许会遭受质疑,剥离不良资产行为的行政性质仅仅是探讨而已,尚无法律规定?如果这一疑问是出现在前两年还是可以理解的,但在最高人民法院《关于人民法院是否受理金融资产管理公司与国有商业银行在政策性金融资产转让协议发生的纠纷问题的答复》([2004]民二复字第25号)做出后这一疑问已无意义。[2004]民二复字第25号《答复》指出:“金融资产管理公司接收国有商业银行的不良资产是国家根据有关政策实施的,具有政府指令性划转国有资产的性质。金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的,人民法院不予受理。”该《答复》虽然达不到司法解释的效力层面,但其中对于金融资产管理公司接收国有商业银行的不良资产的性质解释为“是国家根据有关政策实施的,具有政府指令性划转国有资产的性质。”这一认定是具有权威性的。法学界一般认为,最高人民法院的个案批复、答复、复函等,是其对个案处理的司法意见,相关法院在处理此等案件时无疑应当遵循,其他法院在处理类似案件时也应当参照。因此,《答复》对法院审理剥离资产纠纷案件应当具有指导意义。
至此,问题的关键在于不良债权受让人是否享有对原债权银行在程序上和实体上的追偿权。笔者认为,金融资产管理公司处置不良资产的行为是典型的债权转让行为,不良债权受让人在程序上和实体上对银行不享有追偿权是债权转让的法律特性所决定的。
王家福先生认为:“就受让人与债务人的关系而言,债权让与使受让人取代原债权人成为新的债权人。他享有与原债权人同样的债权,得请求债务人向自己履行债务,债务人也只能向受让人履行债务。受让人既然是自让与人处承受权利,他所取得的权利自然不得大于让与人”。 无论是在刘律师所列举的案例中,或者是在其他债权让与法律关系中,当让与人或受让人不否认债权转让合同效力的情况下,在债权转让之后,购买不良资产的受让人承继了金融资产管理公司的权利,其享有的权利也仅限于金融资产管理公司所享有的权利。从法理上讲,“金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的,人民法院不予受理”(值得注意的“发生纠纷”是并没有从诉由上限定何种纠纷,当然应包括所谓的“侵权之诉”)。既然金融资产管理公司不享有对银行的诉权,顺理成章,作为不良债权受让人的后手不应优于其前手金融资产管理享有的权利,以侵害债权赔偿之诉,请求被告返还占有的不当利益等对银行的诉讼人民法院也不应受理。
刘律师认为“不良债权的受让人不能起诉银行没有法律依据,就笔者阅历所及,关于不良债权转让问题,到目前为止,尚没有国务院法规或中国人民银行的规章等禁止性规定,也没有相关的司法解释或批复。”从以上法复〔1996〕4号、法释〔2003〕1号、[2004]民二复字第25号等司法解释和文件可看,刘律师这一结论,至少说是不全面的、不确切的。因为金融资产管理公司也是“不良债权的受让人”,上述司法解释和文件即是对刘律师结论的最好解答。
由此以来,是不是就可以无视不良债权的受让人的“权益”了?非也。受让人在向债务人追偿债务时,若发现银行剥离的贷款有瑕疵,完全可以按照合同相对性原理,先向金融资产管理公司主张权利解决纠纷。尔后,国有银行与金融资产管理公司之间对于因不良资产进行行政性调整、划转的行为产生的争议可根据最高人民法院《关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》规定“按相关机制予以解决。如企业对主管部门的行政政策不服,可进行内部调解,或者依据其它规定,采取行政诉讼方式解决。”
退而言之,假若按照刘律师那样“原告以侵害债权赔偿之诉,请求被告(银行)返还占有的不当利益,”是成立的,那么,金融资产管理公司转让了一笔虚假债权,导致原告所谓的“期待利益”不能实现,原告又为何不可以对信达资产管理公司提起“侵害债权赔偿之诉”, 由资产管理公司赔偿“期待利益”呢?
三、刘律师列举案例中建行不构成侵权。
以上从国有银行剥离不良资产特殊性角度分析了为什么“不良债权的受让人不能起诉银行”。下文抛开剥离不良资产的特殊性仅从民事角度分析来看刘律师列举的案件中不良债权的受让人为何不能起诉银行。
刘律师认为:我所代理的受让人可以有三种请求权,原告可以有三个救济渠道,属于三个请求权竞合(既违约、侵权、借贷合同纠纷竞合),“原告以侵害债权赔偿之诉,请求被告返还占有的不当利益,符合法律规定。”果真如此吗?不妨从侵权构成要件作如下分析:
1、银行主观上无过错。
银行剥离呆帐是依据国家有关政策进行的。国务院办公厅国办发(1999)33号、国办发(1999)66号文件 规定的不良贷款剥离范围是:“逾期、呆滞、呆帐贷款”。这些文件中并没有规定由哪些原因形成的逾期、呆滞、呆帐不得剥离。在建行剥离案件中,“该份《借款合同》标的额,根本就未转到建筑公司账户内,而是由银行以该公司名义,于1994年1月10日 转入被告设立的账户款项,由其支配并冲抵了工程款,并且已通过诉讼手段解决了彼此间的债权债务纠纷。”刘律师在此介绍的是导致这笔贷款形成呆帐的具体原因,但并没有否认该贷款的呆帐形态。建行依据国务院办公厅政策的精神予以剥离何错之有?相反,如果这些不良资产不予剥离,其金融风险依然存在,是有违国务院政策精神的。
值得注意的是,在我国银行业对贷款实行五级分类之前,贷款质量实行四级分类,即:正常、逾期、呆滞、呆帐。这四种类型构成了贷款质量的指标体系。从银行业角度,也惟有此才能揭示贷款质量的优劣。
所谓“呆帐”,《现代汉语词典》解释为“会计上指收不回的帐”, 财政部规定“由于下列情况不能收回的贷款可列为呆帐:(一)借款人和担保人经依法宣告破产,进行清偿后未能还清的贷款;(二)借款人死亡,或者依照《民法通则》的规定,宣告失踪或宣告死亡,以其财产或遗产清偿后,未能还清的贷款;(三)借款人遭受重大自然灾害或意外事故,损失巨大且不能获得保险补偿,确实无力偿还的部分或全部贷款,或者保险赔偿清偿后未能还清的贷款。”中国人民银行规定“下列贷款呆滞后,经确认已无法收回的贷款,列入呆账贷款:(一)借款人被依法撤消、关闭、解散,并终止法人资格;(二)借款人虽未依法终止法人资格,但生产经营活动已停止,借款人已名存实亡;(三)借款人的经营活动虽未停止,但产品无市场,企业资不抵债,亏损严重并濒临倒闭。”
尽管国家财政部和人民银行对呆帐贷款的认定标准有所差异,同时,各国有银行总行根据财政部的授权对呆帐认定的标准也有所不同 。但是,从“呆帐”的认定标准中至少可以看出呆帐贷款的基本特征是一种“收不回的帐”、“不能收回的贷款”、“经确认已经无法收回的贷款”,而且,借款人或借款担保人“有经济偿还能力”“不得列作呆帐”。贷款形态是衡量贷款债权质量的权威性标准,建行剥离贷款时已经通过“呆帐” 形态将债权的风险性明确告知受让方的,对于转让标的之主要质量状况作了揭示。对于债权让与者而言,只要告知收购方让与标的为呆帐、呆滞、逾期类型即应视为尽到剥离的相应义务。不知刘律师何来“具有欺诈性质”?也不知建行该怎样做才算诚实守信?
2、受让人没有损害事实。
“原告受让的《借款合同》中的当事人为中国建设银行,即原告持有的这份债权凭证(借款合同)是被告出具的。这份不能实现的债权契约,侵害了原告的债权及期待利益。” 在此,建议刘律师弄清两个概念,即“债权的真实”与“债权的实现”。“债权的真实”涉及债权让与的基本条件,让与人仅负有保证债权确实存在的义务,并不保证债务人能够清偿的义务;“债权的实现”涉及是债务人的履行问题,“在债权让与之后,如债务人没有支付能力,不能履行对受让人的债务,受让人不能请求让与人给付,因为让与人对债务人没有保证责任,债务人的履行能力不属于转让的债权的瑕疵。从其他国家的相关立法中我们可以得到有益的启示。如《意大利民法典》1267条规定,‘转让人不负责债务人的偿付能力,但他提供担保的除外’”11还需要请刘律师注意的是,案例中这笔贷款本身就是一笔无效合同形成的“呆帐”,客观上是依法“收不回的帐”、“不能收回的贷款”、“经确认已经无法收回的贷款”。受让人合法权益是否受到侵害,应看是否危害了该“呆帐”债权债务关系是否客观存在过,而不应将债权能否实现作为判断标准,更不能以该债权不能受偿为由认定银行侵害了其合法权益。建行剥离的是“呆帐”债权,原告持有的仍是“呆帐”凭证,债权没有发生质的变化。《合同法》 第113条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《合同法》该条的释义认为“可得利益的求偿需坚持客观确定性,即预期取得的利益不仅主观上是可能的,客观上还需要确定的。 可得利益的求偿不能任意扩大。对此,1980年《联合国国际货物销售合同公约》第74条规定,赔偿损失‘不得超过违反合同一方在订立合同时依照他当时已知道或理应知道的事实和情况,对违反合同预料到或理应预料到的可能损失’”12一笔呆帐客观上的“期望利益”只能为零,如今无法实现债权,与客观上存在的“期望利益”债权正好一致,原告利益丝毫未损!不难看出,刘律师是将“债权的真实=债权的实现”。
3、买受人所谓损害事实与银行剥离不良资产行为是不存在因果关系的。
刘律师认为:“不良债权”的受让人对施工队追索债权不能的原因是银行的虚假转让债权的行为造成的,笔者认为这是主观臆断。
在债权转让交易中,由于转让的标的是“呆帐”债权,当债权明显存在实现风险的情况下,受让人在购买债权时应当对于“呆帐”债务人和贷款债权实现的可能性进行全面了解。在银行已明示为“呆帐”的情况下,受让人明知是“收不回”、“不能收回”、“经确认已经无法收回”的呆帐贷款却故意购买,或是疏忽大意连债务人的基本情况都没有搞清楚而盲目投资,其不能实现预期目的应自负其责。正如顾客到商店购物时,商家公示该商品为次品而买方偏偏要去购买,难道说顾客买得次品这种情况也要让商家承担出售次品的责任吗?现实生活中不排除购买呆帐后能够从债务人那里得到受偿的情况,这只能说明银行将并不符合呆帐标准的贷款作为呆帐剥离了,它并不能改变呆帐贷款 “不能收回” 、“经确认已经无法收回”的本质属性。
其实,在信贷领域大量的贷款或因办理贷款过程中不当导致主从合同无效,或因催收不当导致时效丧失,或因债务人破产、死亡等原因导致债权债务关系灭失。凡此种种,其贷款在银行均是以不良资产形态存在。正是如此,导致银行风险加大,如果不予剥离,银行风险何以消除?周瑜打黄盖,一个愿打一个愿挨,谁购买这些贷款谁就应承担其风险。
由此可以看出,“不良债权”的受让人不能实现债权的原因不是所谓“银行的虚假转让债权的行为造成的”,其最直接的原因也是最根本的原因是原告购买的债权是一笔死帐,否则就无视了呆帐贷款的本质属性。换而言之,如果某施工队与某建行签订(94年)第01号借款合同被法院确认为有效合同,可是施工队破产清算后导致建行贷款受偿率为零,在此情况下银行将贷款作为呆帐剥离,那么,“不良债权”的受让人对施工队追索债权不能实现的原因显然是银行的转让债权债务关系已消灭债权而造成的,以刘律师所见银行岂不也应承担民事责任吗?以此推论不良资产剥离岂不真的要“重新洗牌”?
4、银行在剥离过程中无违法之处。
行为的违法性是侵权行为的本质特征。在银行的信贷管理工作中,不排除银行工作的过错而将正常贷款形态劣变为呆帐贷款形态,也排除各种形态的贷款并不符合呆帐条件而被认定为呆帐。这些行为侵害的客体是国家信贷管理制度,损害了本单位的利益,对此,如果查明属于银行的过错,依照金融规章做出相应处理,其承担的是行政责任甚至刑事责任。但引起这两种责任并不证明剥离行为本身有违法之处,并不证明剥离行为本身损害国家和金融资产管理公司的利益,并不必然的引起对金融资产管理公司和投资人承担民事责任。尤其是通过上述分析清楚的看到,建行既无侵占国家财产的意思,也无侵占金融资产管理公司财产的证据,更无侵占原告财产的事实。不存在“非法转让给他人获取不当利益”“取得了109万余元的不当利益”的问题。刘律师适用《民法通则》第117条认为建行“属侵权行为,应返回其所得利益和赔偿利息损失。”是缺乏基础法律事实的。
三、对其他几个问题的浅见。
1、《不良债权受让人不能起诉银行》该文的标题本身就带有命令性质吗?
由于“不能”不是一个法律概念,在无其他解释的情况下,只能按照《现代汉语词典》的解释来理解。查《现代汉语词典》“不能”一词没有单独释义。从语法角度,“不能”是“能”的否定,在《现代汉语词典》中“能”可解释为“能够”。依此而言,“不能”可扩充解释为“不能够”。梁教授的文章标题《不良债权受让人不能起诉银行》可否理解为《不良债权受让人“不能够”起诉银行》?“能够”在《现代汉语词典》释义为“表示有条件或情理上许可” 13梁教授的文章标题是否理解“为从法律上不具有起诉条件或从情理上 ‘不能够’起诉银行”的意思?这样来理解梁教授的文章标题,可能不至于把《不良债权受让人不能起诉银行》高看为“带有命令性质”吧!
2、建行剥离一案的判决评理并无价值。
刘律师引用原告胜诉判决中的一般评理“以正视听”,对此笔者不敢苟同。首先中国尚未实行判例法,个案的评理仅对个案而已,更何况刘律师所举案例似乎不是最高法院判例;其次,法院的评理仅是该法院对个案处理的态度,并不一定证明其判决中实体处理的合法性,因终审判决经申诉还有可能改判;其三,梁先生所举的案例,即是本人曾参与的案例。14对此案件,我与梁先生和刘律师的观点一致,14但遗憾的是两级法院并不认可这样的观点。所以就个案而言,建行剥离一案判决的说理是十分苍白的。
3、债权是“准物权”吗?
刘律师在文中指责梁先生“似乎忘了”,“债权让与在民法理论上称‘准物权’”。难道果真是梁先生“忘了”吗?笔者看来,并非是梁先生忘了,似乎是刘律师对合同债权转让性质的理解过于狭隘罢了。关于合同权利转让的性质立法者和学者有不同的观点,其中包括“不要因的准物权合同说”、“要因的买卖合同说”和“合同说”。但前两种观点不应为我国法所借鉴。15在多种观点并存的情况下,刘律师断言“债权让与”在民法理论上称“准物权”未免过于武断了。