最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释

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最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释

最高人民法院


中华人民共和国

最高人民法院司法解释

法释〔2012〕21号


《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》已于2012年11月5日由最高人民法院审判委员会第1559次会议通过,现予公布,自2013年1月1日起施行。



最高人民法院

2012年12月20日




最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释

(2012年11月5日最高人民法院审判委员会第1559次会议通过)



目 录

第一章 管 辖

第二章 回 避

第三章 辩护与代理

第四章 证 据

第一节 一般规定

第二节 物证、书证的审查与认定

第三节 证人证言、被害人陈述的审查与认定

第四节 被告人供述和辩解的审查与认定

第五节 鉴定意见的审查与认定

第六节 勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的审查与认定

第七节 视听资料、电子数据的审查与认定

第八节 非法证据排除

第九节 证据的综合审查与运用

第五章 强制措施

第六章 附带民事诉讼

第七章 期间、送达、审理期限

第八章 审判组织

第九章 公诉案件第一审普通程序

第一节 审查受理与庭前准备

第二节 宣布开庭与法庭调查

第三节 法庭辩论与最后陈述

第四节 评议案件与宣告判决

第五节 法庭纪律与其他规定

第十章 自诉案件第一审程序

第十一章 单位犯罪案件的审理

第十二章 简易程序

第十三章 第二审程序

第十四章 在法定刑以下判处刑罚和特殊假释的核准

第十五章 死刑复核程序

第十六章 查封、扣押、冻结财物及其处理

第十七章 审判监督程序

第十八章 涉外刑事案件的审理和司法协助

第十九章 执行程序

第一节 死刑的执行

第二节 死刑缓期执行、无期徒刑、有期徒刑、拘役的交付执行

第三节 管制、缓刑、剥夺政治权利的交付执行

第四节 财产刑和附带民事裁判的执行

第五节 减刑、假释案件的审理

第六节 缓刑、假释的撤销

第二十章 未成年人刑事案件诉讼程序

第一节 一般规定

第二节 开庭准备

第三节 审 判

第四节 执 行

第二十一章 当事人和解的公诉案件诉讼程序

第二十二章 犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序

第二十三章 依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序

第二十四章 附 则

2012年3月14日,第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。为正确理解和适用修改后的刑事诉讼法,结合人民法院审判工作实际,制定本解释。

第一章 管 辖

第一条 人民法院直接受理的自诉案件包括:

(一)告诉才处理的案件:

⒈侮辱、诽谤案(刑法第二百四十六条规定的,但严重危害社会秩序和国家利益的除外);

⒉暴力干涉婚姻自由案(刑法第二百五十七条第一款规定的);

⒊虐待案(刑法第二百六十条第一款规定的);

⒋侵占案(刑法第二百七十条规定的)。

(二)人民检察院没有提起公诉,被害人有证据证明的轻微刑事案件:

⒈故意伤害案(刑法第二百三十四条第一款规定的);

⒉非法侵入住宅案(刑法第二百四十五条规定的);

⒊侵犯通信自由案(刑法第二百五十二条规定的);

⒋重婚案(刑法第二百五十八条规定的);

⒌遗弃案(刑法第二百六十一条规定的);

⒍生产、销售伪劣商品案(刑法分则第三章第一节规定的,但严重危害社会秩序和国家利益的除外);

⒎侵犯知识产权案(刑法分则第三章第七节规定的,但严重危害社会秩序和国家利益的除外);

⒏刑法分则第四章、第五章规定的,对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。

本项规定的案件,被害人直接向人民法院起诉的,人民法院应当依法受理。对其中证据不足、可以由公安机关受理的,或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的,应当告知被害人向公安机关报案,或者移送公安机关立案侦查。

(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,且有证据证明曾经提出控告,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。

第二条 犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。

针对或者利用计算机网络实施的犯罪,犯罪地包括犯罪行为发生地的网站服务器所在地,网络接入地,网站建立者、管理者所在地,被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地,被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地,以及被害人财产遭受损失地。

第三条 被告人的户籍地为其居住地。经常居住地与户籍地不一致的,经常居住地为其居住地。经常居住地为被告人被追诉前已连续居住一年以上的地方,但住院就医的除外。

被告单位登记的住所地为其居住地。主要营业地或者主要办事机构所在地与登记的住所地不一致的,主要营业地或者主要办事机构所在地为其居住地。

第四条 在中华人民共和国领域外的中国船舶内的犯罪,由该船舶最初停泊的中国口岸所在地的人民法院管辖。

第五条 在中华人民共和国领域外的中国航空器内的犯罪,由该航空器在中国最初降落地的人民法院管辖。

第六条 在国际列车上的犯罪,根据我国与相关国家签订的协定确定管辖;没有协定的,由该列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖。

第七条 中国公民在中国驻外使、领馆内的犯罪,由其主管单位所在地或者原户籍地的人民法院管辖。

第八条 中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪,由其入境地或者离境前居住地的人民法院管辖;被害人是中国公民的,也可由被害人离境前居住地的人民法院管辖。

第九条 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,根据《中华人民共和国刑法》应当受处罚的,由该外国人入境地、入境后居住地或者被害中国公民离境前居住地的人民法院管辖。

第十条 对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内,行使刑事管辖权的,由被告人被抓获地的人民法院管辖。

第十一条 正在服刑的罪犯在判决宣告前还有其他罪没有判决的,由原审地人民法院管辖;由罪犯服刑地或者犯罪地的人民法院审判更为适宜的,可以由罪犯服刑地或者犯罪地的人民法院管辖。

罪犯在服刑期间又犯罪的,由服刑地的人民法院管辖。

罪犯在脱逃期间犯罪的,由服刑地的人民法院管辖。但是,在犯罪地抓获罪犯并发现其在脱逃期间的犯罪的,由犯罪地的人民法院管辖。

第十二条 人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑,向中级人民法院提起公诉的案件,中级人民法院受理后,认为不需要判处无期徒刑、死刑的,应当依法审判,不再交基层人民法院审判。

第十三条 一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件,其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的,全案由上级人民法院管辖。

第十四条 上级人民法院决定审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件的,应当向下级人民法院下达改变管辖决定书,并书面通知同级人民检察院。

第十五条 基层人民法院对可能判处无期徒刑、死刑的第一审刑事案件,应当移送中级人民法院审判。

基层人民法院对下列第一审刑事案件,可以请求移送中级人民法院审判:

(一)重大、复杂案件;

(二)新类型的疑难案件;

(三)在法律适用上具有普遍指导意义的案件。

需要将案件移送中级人民法院审判的,应当在报请院长决定后,至迟于案件审理期限届满十五日前书面请求移送。中级人民法院应当在接到申请后十日内作出决定。不同意移送的,应当下达不同意移送决定书,由请求移送的人民法院依法审判;同意移送的,应当下达同意移送决定书,并书面通知同级人民检察院。

第十六条 有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因,不宜行使管辖权的,可以请求移送上一级人民法院管辖。上一级人民法院可以管辖,也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。

第十七条 两个以上同级人民法院都有管辖权的案件,由最初受理的人民法院审判。必要时,可以移送被告人主要犯罪地的人民法院审判。

管辖权发生争议的,应当在审理期限内协商解决;协商不成的,由争议的人民法院分别层报共同的上级人民法院指定管辖。

第十八条 上级人民法院在必要时,可以指定下级人民法院将其管辖的案件移送其他下级人民法院审判。

第十九条 上级人民法院指定管辖,应当将指定管辖决定书分别送达被指定管辖的人民法院和其他有关的人民法院。

第二十条 原受理案件的人民法院在收到上级人民法院改变管辖决定书、同意移送决定书或者指定其他人民法院管辖决定书后,对公诉案件,应当书面通知同级人民检察院,并将案卷材料退回,同时书面通知当事人;对自诉案件,应当将案卷材料移送被指定管辖的人民法院,并书面通知当事人。

第二十一条 第二审人民法院发回重新审判的案件,人民检察院撤回起诉后,又向原第一审人民法院的下级人民法院重新提起公诉的,下级人民法院应当将有关情况层报原第二审人民法院。原第二审人民法院根据具体情况,可以决定将案件移送原第一审人民法院或者其他人民法院审判。

第二十二条 军队和地方互涉刑事案件,按照有关规定确定管辖。

第二章 回 避

第二十三条 审判人员具有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人有权申请其回避:

(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;

(二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的;

(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的;

(四)与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的;

(五)与本案当事人有其他利害关系,可能影响公正审判的。

第二十四条 审判人员违反规定,具有下列情形之一的,当事人及其法定代理人有权申请其回避:

(一)违反规定会见本案当事人、辩护人、诉讼代理人的;

(二)为本案当事人推荐、介绍辩护人、诉讼代理人,或者为律师、其他人员介绍办理本案的;

(三)索取、接受本案当事人及其委托人的财物或者其他利益的;

(四)接受本案当事人及其委托人的宴请,或者参加由其支付费用的活动的;

(五)向本案当事人及其委托人借用款物的;

(六)有其他不正当行为,可能影响公正审判的。

第二十五条 参与过本案侦查、审查起诉工作的侦查、检察人员,调至人民法院工作的,不得担任本案的审判人员。

在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员,不得再参与本案其他程序的审判。但是,发回重新审判的案件,在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的,原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受本款规定的限制。

第二十六条 人民法院应当依法告知当事人及其法定代理人有权申请回避,并告知其合议庭组成人员、独任审判员、书记员等人员的名单。

第二十七条 审判人员自行申请回避,或者当事人及其法定代理人申请审判人员回避的,可以口头或者书面提出,并说明理由,由院长决定。

院长自行申请回避,或者当事人及其法定代理人申请院长回避的,由审判委员会讨论决定。审判委员会讨论时,由副院长主持,院长不得参加。

第二十八条 当事人及其法定代理人依照刑事诉讼法第二十九条和本解释第二十四条规定申请回避,应当提供证明材料。

第二十九条 应当回避的审判人员没有自行回避,当事人及其法定代理人也没有申请其回避的,院长或者审判委员会应当决定其回避。

第三十条 对当事人及其法定代理人提出的回避申请,人民法院可以口头或者书面作出决定,并将决定告知申请人。

当事人及其法定代理人申请回避被驳回的,可以在接到决定时申请复议一次。不属于刑事诉讼法第二十八条、第二十九条规定情形的回避申请,由法庭当庭驳回,并不得申请复议。

第三十一条 当事人及其法定代理人申请出庭的检察人员回避的,人民法院应当决定休庭,并通知人民检察院。

第三十二条 本章所称的审判人员,包括人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。

第三十三条 书记员、翻译人员和鉴定人适用审判人员回避的有关规定,其回避问题由院长决定。

第三十四条 辩护人、诉讼代理人可以依照本章的有关规定要求回避、申请复议。

第三章 辩护与代理

第三十五条 人民法院审判案件,应当充分保障被告人依法享有的辩护权利。

被告人除自己行使辩护权以外,还可以委托辩护人辩护。下列人员不得担任辩护人:

(一)正在被执行刑罚或者处于缓刑、假释考验期间的人;

(二)依法被剥夺、限制人身自由的人;

(三)无行为能力或者限制行为能力的人;

(四)人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员;

(五)人民陪审员;

(六)与本案审理结果有利害关系的人;

(七)外国人或者无国籍人。

前款第四项至第七项规定的人员,如果是被告人的监护人、近亲属,由被告人委托担任辩护人的,可以准许。

第三十六条 审判人员和人民法院其他工作人员从人民法院离任后二年内,不得以律师身份担任辩护人。

审判人员和人民法院其他工作人员从人民法院离任后,不得担任原任职法院所审理案件的辩护人,但作为被告人的监护人、近亲属进行辩护的除外。

审判人员和人民法院其他工作人员的配偶、子女或者父母不得担任其任职法院所审理案件的辩护人,但作为被告人的监护人、近亲属进行辩护的除外。

第三十七条 律师,人民团体、被告人所在单位推荐的人,或者被告人的监护人、亲友被委托为辩护人的,人民法院应当核实其身份证明和授权委托书。

第三十八条 一名被告人可以委托一至二人作为辩护人。

一名辩护人不得为两名以上的同案被告人,或者未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人辩护。

第三十九条 被告人没有委托辩护人的,人民法院自受理案件之日起三日内,应当告知其有权委托辩护人;被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的,应当告知其可以申请法律援助;被告人属于应当提供法律援助情形的,应当告知其将依法通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

告知可以采取口头或者书面方式。

第四十条 审判期间,在押的被告人要求委托辩护人的,人民法院应当在三日内向其监护人、近亲属或者其指定的人员转达要求。被告人应当提供有关人员的联系方式。有关人员无法通知的,应当告知被告人。

第四十一条 人民法院收到在押被告人提出的法律援助申请,应当在二十四小时内转交所在地的法律援助机构。

第四十二条 对下列没有委托辩护人的被告人,人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护:

(一)盲、聋、哑人;

(二)尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人;

(三)可能被判处无期徒刑、死刑的人。

高级人民法院复核死刑案件,被告人没有委托辩护人的,应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

第四十三条 具有下列情形之一,被告人没有委托辩护人的,人民法院可以通知法律援助机构指派律师为其提供辩护:

(一)共同犯罪案件中,其他被告人已经委托辩护人;

(二)有重大社会影响的案件;

(三)人民检察院抗诉的案件;

(四)被告人的行为可能不构成犯罪;

(五)有必要指派律师提供辩护的其他情形。

第四十四条 人民法院通知法律援助机构指派律师提供辩护的,应当将法律援助通知书、起诉书副本或者判决书送达法律援助机构;决定开庭审理的,除适用简易程序审理的以外,应当在开庭十五日前将上述材料送达法律援助机构。

法律援助通知书应当写明案由、被告人姓名、提供法律援助的理由、审判人员的姓名和联系方式;已确定开庭审理的,应当写明开庭的时间、地点。

第四十五条 被告人拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护,坚持自己行使辩护权的,人民法院应当准许。

属于应当提供法律援助的情形,被告人拒绝指派的律师为其辩护的,人民法院应当查明原因。理由正当的,应当准许,但被告人须另行委托辩护人;被告人未另行委托辩护人的,人民法院应当在三日内书面通知法律援助机构另行指派律师为其提供辩护。

第四十六条 审判期间,辩护人接受被告人委托的,应当在接受委托之日起三日内,将委托手续提交人民法院。

法律援助机构决定为被告人指派律师提供辩护的,承办律师应当在接受指派之日起三日内,将法律援助手续提交人民法院。

第四十七条 辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料。其他辩护人经人民法院许可,也可以查阅、摘抄、复制案卷材料。合议庭、审判委员会的讨论记录以及其他依法不公开的材料不得查阅、摘抄、复制。

辩护人查阅、摘抄、复制案卷材料的,人民法院应当提供方便,并保证必要的时间。

复制案卷材料可以采用复印、拍照、扫描等方式。

第四十八条 辩护律师可以同在押的或者被监视居住的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可,也可以同在押的或者被监视居住的被告人会见和通信。

第四十九条 辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料未随案移送,申请人民法院调取的,应当以书面形式提出,并提供相关线索或者材料。人民法院接受申请后,应当向人民检察院调取。人民检察院移送相关证据材料后,人民法院应当及时通知辩护人。

第五十条 辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料,人民法院认为确有必要的,应当签发准许调查书。

第五十一条 辩护律师向证人或者有关单位、个人收集、调取与本案有关的证据材料,因证人或者有关单位、个人不同意,申请人民法院收集、调取,或者申请通知证人出庭作证,人民法院认为确有必要的,应当同意。

第五十二条 辩护律师直接申请人民法院向证人或者有关单位、个人收集、调取证据材料,人民法院认为确有收集、调取必要,且不宜或者不能由辩护律师收集、调取的,应当同意。人民法院收集、调取证据材料时,辩护律师可以在场。

人民法院向有关单位收集、调取的书面证据材料,必须由提供人签名,并加盖单位印章;向个人收集、调取的书面证据材料,必须由提供人签名。

人民法院对有关单位、个人提供的证据材料,应当出具收据,写明证据材料的名称、收到的时间、件数、页数以及是否为原件等,由书记员或者审判人员签名。

收集、调取证据材料后,应当及时通知辩护律师查阅、摘抄、复制,并告知人民检察院。

第五十三条 本解释第五十条至第五十二条规定的申请,应当以书面形式提出,并说明理由,写明需要收集、调取证据材料的内容或者需要调查问题的提纲。

对辩护律师的申请,人民法院应当在五日内作出是否准许、同意的决定,并通知申请人;决定不准许、不同意的,应当说明理由。

第五十四条 人民法院自受理自诉案件之日起三日内,应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼当事人及其法定代理人,有权委托诉讼代理人,并告知如果经济困难的,可以申请法律援助。

第五十五条 当事人委托诉讼代理人的,参照适用刑事诉讼法第三十二条和本解释的有关规定。

第五十六条 诉讼代理人有权根据事实和法律,维护被害人、自诉人或者附带民事诉讼当事人的诉讼权利和其他合法权益。

第五十七条 经人民法院许可,诉讼代理人可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。

律师担任诉讼代理人,需要收集、调取与本案有关的证据材料的,参照适用本解释第五十一条至第五十三条的规定。

第五十八条 诉讼代理人接受当事人委托或者法律援助机构指派后,应当在三日内将委托手续或者法律援助手续提交人民法院。

第五十九条 辩护人、诉讼代理人复制案卷材料的,人民法院只收取工本费;法律援助律师复制必要的案卷材料的,应当免收或者减收费用。

第六十条 辩护律师向人民法院告知其委托人或者其他人准备实施、正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全犯罪的,人民法院应当记录在案,立即转告主管机关依法处理,并为反映有关情况的辩护律师保密。

第四章 证 据

第一节 一般规定

第六十一条 认定案件事实,必须以证据为根据。

第六十二条 审判人员应当依照法定程序收集、审查、核实、认定证据。

第六十三条 证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,不得作为定案的根据,但法律和本解释另有规定的除外。

第六十四条 应当运用证据证明的案件事实包括:

(一)被告人、被害人的身份;

(二)被指控的犯罪是否存在;

(三)被指控的犯罪是否为被告人所实施;

(四)被告人有无刑事责任能力,有无罪过,实施犯罪的动机、目的;

(五)实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等;

(六)被告人在共同犯罪中的地位、作用;

(七)被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节;

(八)有关附带民事诉讼、涉案财物处理的事实;

(九)有关管辖、回避、延期审理等的程序事实;

(十)与定罪量刑有关的其他事实。

认定被告人有罪和对被告人从重处罚,应当适用证据确实、充分的证明标准。

第六十五条 行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用;经法庭查证属实,且收集程序符合有关法律、行政法规规定的,可以作为定案的根据。

根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织,在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料,视为行政机关收集的证据材料。

第六十六条 人民法院依照刑事诉讼法第一百九十一条的规定调查核实证据,必要时,可以通知检察人员、辩护人、自诉人及其法定代理人到场。上述人员未到场的,应当记录在案。

人民法院调查核实证据时,发现对定罪量刑有重大影响的新的证据材料的,应当告知检察人员、辩护人、自诉人及其法定代理人。必要时,也可以直接提取,并及时通知检察人员、辩护人、自诉人及其法定代理人查阅、摘抄、复制。

第六十七条 下列人员不得担任刑事诉讼活动的见证人:

(一)生理上、精神上有缺陷或者年幼,不具有相应辨别能力或者不能正确表达的人;

(二)与案件有利害关系,可能影响案件公正处理的人;

(三)行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员。

由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的,应当在笔录材料中注明情况,并对相关活动进行录像。

第六十八条 公开审理案件时,公诉人、诉讼参与人提出涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的证据的,法庭应当制止。有关证据确与本案有关的,可以根据具体情况,决定将案件转为不公开审理,或者对相关证据的法庭调查不公开进行。

第二节 物证、书证的审查与认定

第六十九条 对物证、书证应当着重审查以下内容:

(一)物证、书证是否为原物、原件,是否经过辨认、鉴定;物证的照片、录像、复制品或者书证的副本、复制件是否与原物、原件相符,是否由二人以上制作,有无制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的文字说明和签名;

(二)物证、书证的收集程序、方式是否符合法律、有关规定;经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证,是否附有相关笔录、清单,笔录、清单是否经侦查人员、物品持有人、见证人签名,没有物品持有人签名的,是否注明原因;物品的名称、特征、数量、质量等是否注明清楚;

(三)物证、书证在收集、保管、鉴定过程中是否受损或者改变;

(四)物证、书证与案件事实有无关联;对现场遗留与犯罪有关的具备鉴定条件的血迹、体液、毛发、指纹等生物样本、痕迹、物品,是否已作DNA鉴定、指纹鉴定等,并与被告人或者被害人的相应生物检材、生物特征、物品等比对;

(五)与案件事实有关联的物证、书证是否全面收集。

第七十条 据以定案的物证应当是原物。原物不便搬运,不易保存,依法应当由有关部门保管、处理,或者依法应当返还的,可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品。

物证的照片、录像、复制品,不能反映原物的外形和特征的,不得作为定案的根据。

物证的照片、录像、复制品,经与原物核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的,可以作为定案的根据。

第七十一条 据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的,可以使用副本、复制件。

书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释,或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的,不得作为定案的根据。

书证的副本、复制件,经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的,可以作为定案的根据。

第七十二条 对与案件事实可能有关联的血迹、体液、毛发、人体组织、指纹、足迹、字迹等生物样本、痕迹和物品,应当提取而没有提取,应当检验而没有检验,导致案件事实存疑的,人民法院应当向人民检察院说明情况,由人民检察院依法补充收集、调取证据或者作出合理说明。

第七十三条 在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证,未附笔录或者清单,不能证明物证、书证来源的,不得作为定案的根据。

物证、书证的收集程序、方式有下列瑕疵,经补正或者作出合理解释的,可以采用:

(一)勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名,或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的;

(二)物证的照片、录像、复制品,书证的副本、复制件未注明与原件核对无异,无复制时间,或者无被收集、调取人签名、盖章的;

(三)物证的照片、录像、复制品,书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明,或者说明中无签名的;

(四)有其他瑕疵的。

对物证、书证的来源、收集程序有疑问,不能作出合理解释的,该物证、书证不得作为定案的根据。

第三节 证人证言、被害人陈述的审查与认定

第七十四条 对证人证言应当着重审查以下内容:

(一)证言的内容是否为证人直接感知;

(二)证人作证时的年龄,认知、记忆和表达能力,生理和精神状态是否影响作证;

(三)证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系;

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深圳市人民政府印发关于加强建设工程招标投标管理若干规定的通知

广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府印发关于加强建设工程招标投标管理若干规定的通知

深府〔2008〕86号

各区人民政府,市政府直属各单位:

  《关于加强建设工程招标投标管理的若干规定》已经市政府同意,现予以印发,请遵照执行。

深圳市人民政府
二○○八年五月八日

关于加强建设工程招标投标管理的若干规定

第一章 总 则

  第一条 为了进一步加强对本市建设工程招标投标的监督管理,规范招标投标活动,完善有形建筑市场,促进公开、公平、公正、择优原则的实现,根据《中华人民共和国招标投标法》等法律、法规,制定本规定。

  第二条 在本市行政区域内利用国有或者集体资金投资新建、改建、扩建、装修、拆除等建设工程,依法必须招标的,适用本规定。

  本规定所称建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等。

  第三条 下列建设工程以及与工程密切相关的服务、货物应当进入建设工程交易服务机构进行交易:

  (一)建设工程项目总承包招标;

  (二)建设工程施工招标、专业和劳务分包招标;

  (三)建设工程勘察、设计、监理、项目代建、造价咨询、招标代理、环境影响评价、工程咨询等服务招标;

  (四)与建设工程密切相关的重要设备、材料等货物招标;

  (五)由发展和改革部门列入政府基本建设投资计划并使用计划内资金的修缮、园林绿化招标;

  (六)地质灾害治理等与建设工程有关的其他招标。

  本规定所称“与建设工程密切相关的重要设备、材料等货物”,是指以下设备、材料:房屋建筑工程中的电梯、中央空调、建筑智能化系统、给排水系统、电气系统、消防系统;市政基础设施及轨道交通工程中的各类设备设施;其他构成工程实体的原材料和半成品。

  第四条 市政府统一设立建设工程交易服务机构,为建设工程交易提供服务。任何单位和部门不得违反国家规定的程序设立与建设工程交易服务功能相类似的交易机构。建设工程交易服务机构应定期将财政投资的建设工程的交易情况进行统计、汇总,及时报送市财政主管部门,并纳入政府采购的统计范围。

  建设工程实行预选承包商制度。国有资金投资占控股或者主导地位的建设工程的建设单位应当从政府投资工程预选承包商资格审查委员会编制的预选承包商名录中选择确定投标人或者承包人。

  第五条 《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》等法律、法规、规章对建设工程勘察、设计、与工程建设项目密切相关的货物采购等招投标的程序、规则没有具体规定的,按照本规定执行。

  市规划、建设、发展和改革、财政等行政管理部门应当根据招标投标法律、法规、规章及本规定,制订建设工程勘察、设计、与建设工程密切相关的货物或者服务采购以及建设-移交等建设模式招标的具体实施办法,报市政府批准后施行。

第二章 招标范围

  第六条 符合下列情形之一的建设工程,必须进行招标:

  (一)按照《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》和《深圳经济特区建设工程监理条例》的规定必须招标的施工、监理发包;

  (二)单项合同估算价在100万元人民币以上的建设工程密切相关的重要设备、材料等货物采购;

  (三)单项合同估算价在50万元人民币以上的建设工程服务采购。

  未达到前款第(二)、(三)项规定限额,但服务或者货物采购单项合同估算价在10万元人民币以上、修缮或者园林绿化单项合同估算价在20万元人民币以上的,应当按照本规定第四十三条的规定实行简易招标。

  其他工程建设项目,是否实行招标发包,由发包人自行决定。

  第七条 下列应当招标的建设工程实行公开招标:

  (一)按照《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》和《深圳经济特区建设工程监理条例》的有关规定应当公开招标的施工和监理发包;

  (二)国有资金投资占控股或者主导地位的与工程建设密切相关的服务、货物的采购。

  第八条 必须招标的建设工程,有下列情形之一,经区以上建设行政主管部门或者有关行政管理部门批准,可以不进行相关工程招标:

  (一)停建或者缓建后恢复建设的工程,且承包人未发生变更的;

  (二)施工(监理)企业自建自用的工程,且该施工(监理)企业资质等级符合工程要求的;

  (三)房地产开发企业开发建设的房屋建筑工程,该企业有直接控股的施工(监理)企业,或者该企业由施工(监理)企业直接控股,且相应施工(监理)企业的资质等级符合工程要求的;

  (四)在建工程追加的与主体工程施工不可分割的附属小型工程或者主体加层工程,且承包人未发生变更的;

  (五)施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的;

  (六)只有唯一符合条件承包商或者货物供应商的;

  (七)必须保持原工程建设项目的一致性或者服务配套的要求,需要继续由原工程承包商承建的或者由原货物供应商供应的;

  (八)法律、法规规定的其他情形。

  市建设行政主管部门或者有关主管部门应当会同市财政、监察等部门制定前款不招标工程的监管办法。

  第九条 由市政府投资的应急和保密工程,建设单位应当在所有符合有关政策及资质条件的企业范围内抽签确定中标人。不宜采取抽签定标的保密工程,经市建设行政主管部门审核,可以采用邀请招标方式确定中标人。邀请招标时参加投标的人数少于3名的,招标人可以直接发包确定中标人。

  由区政府投资或者非财政性资金投资的其他应急工程和保密工程应当在符合条件的预选承包商名录中采用抽签方式确定中标人。不宜采取抽签定标的保密工程,经有关行政主管部门审核,可以采取邀请招标方式确定中标人。

  采用抽签定标或者直接发包的应急、保密工程,施工合同价应参照上年度同类招标工程中标价相对标底平均下浮率,结合工程具体情况确定。

  第十条 应急建设工程是指为完成重大政治、外事或者其他特殊任务急需配套建设,按照正常建设程序难以按时竣工并交付使用的建设工程。

  市、区应急建设工程应当按照建设项目管理权限,由工程建设单位提出申请,市、区建设行政主管部门出具意见后,报市、区政府办公会议认定。

  保密工程是指涉及国家安全和国家秘密的建设工程。

  保密工程由市国家安全机关、保密机关或者相应的军事机关依法认定。市国家安全机关、保密机关或者相应的军事机关自身为工程建设单位的,由其上级主管机关依法进行审查认定。

  第十一条 抢险救灾工程由抢险救灾指挥机构直接在预选承包商名录中指定符合要求的承包商承接,同时明确工程结算原则。

  抢险救灾的建设工程由市、区政府成立的抢险救灾指挥机构认定。

  第十二条 鼓励建设工程分包进行招标发包。

  建设工程专业和劳务分包信息应当在建设工程交易服务机构发布。

  合同价在30万元人民币以上的建设工程专业和劳务分包,分包工程发包人应当在订立分包合同后15日内,按照项目管理权限,将分包合同送市、区建设行政主管部门或者有关行政管理部门备案。

  分包工程承包人必须具有相应的资质,并在其资质等级许可的范围内承揽业务。

第三章 资格审查

  第十三条 招标资格审查包括资格预审和资格后审。

  资格预审是指招标人发布招标文件或者发出投标邀请书前对潜在投标人进行的资格审查。

  资格后审是指由招标人代表与有关专家组成的资格后审委员会在开标后评标前对投标人进行的资格审查。对资格后审不合格的投标人,评标委员会应当对其投标作废标处理。

  第十四条 非经市、区政府办公会议批准,施工招标中不得采用资格预审。

  拟采用资格预审的施工招标工程,招标人应当按照建设项目管理权限向市、区建设行政主管部门提出申请,经初审并报市、区政府办公会议批准后实施。

  第十五条 建设工程施工招标投标应当实行资格后审制度,但经市、区人民政府批准同意采用资格预审或者抽签定标的施工招标工程除外。

  招标人应当在招标公告和招标文件中载明合格投标人的资格条件。招标人或者其他知情人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。

  招标人应当通过深圳建设工程交易服务网发布招标公告及招标文件(含设计图纸)。

  第十六条 采用资格后审的招标工程,招标人不集中组织答疑。投标人对招标事宜的质疑以不署名的形式在深圳建设工程交易服务网(http://www.szjsjy.com.cn)提出,招标人应当在网上及时答复。截标前10日停止质疑,截标前5日停止答疑;逾期答疑的截标时间应当相应顺延。

  特殊情况下,需要对质疑时间做出变通的,由招标人在招标文件中另行明确。

  采用资格后审的招标工程,招标人不集中组织现场踏勘,但应在招标文件中明确告知招标工程的具体位置和周边环境,并在现场设置足以识别的相应标识。投标人需要了解现场情况的,可自行进行现场踏勘。

  第十七条 招标人应当按照招标工程所需的最低条件设置投标人资格条件。招标人设置的投标人资格条件应当清晰明确,易于判断。

  第十八条 除本规定允许的特殊情形外,对未列入预选承包商专业名录类别的施工、监理招标工程,投标人资格条件仅限于企业资质、项目经理(项目总监)执业资格两个方面;对列入预选承包商专业名录类别的施工、监理招标工程,投标人资格条件仅限于预选承包商类别及组别、项目经理(项目总监)执业资格两个方面。

  招标人有本规定外特殊要求,需要提高资格条件的,应当经建设行政主管部门或者有关行政管理部门批准。

  第十九条 招标人可以要求投标人具备在深圳的施工(监理)经验,但不限于同类工程的施工(监理)经验。

  对于桥梁、隧道(涵洞)、燃气、软基处理、高边坡支护、深基坑支护、大型钢结构、港口、电力、改性沥青混凝土路面面层、大型房屋建筑、大型水厂、轨道交通工程、大型地下建筑、水库、海堤、河堤、水闸、大型泵站、大型污水处理厂等技术特别复杂、施工有特殊要求或者采用新技术的招标工程,招标人在投标人资格条件中可合理设置必要的同类工程经验。建设行政主管部门或者有关行政管理部门可要求招标人就同类工程经验设置的必要性和合理性组织专家论证。

  设置的同类工程施工(监理)经验的指标仅限于工程规模、类似的特殊结构形式、类似的特殊施工工艺等方面,且应符合本次工程招标的内容。同类工程经验中设置的造价、面积、长度等规模性量化指标不得高于本次发包工程相应指标的50%。

  第二十条 禁止以不合理条件限制或者排斥潜在投标人参加投标。

  招标人在投标人资格条件中不得要求投标申请人具备总承包资质的同时还必须具备该总承包资质范围内某些专业工程的资质,但国家另有规定的除外。

  施工总承包招标的,投标人资格条件中不得要求投标申请人具备总承包资质的同时还必须具备勘察等资质。

  招标工程要求投标申请人同时具备多项资质条件的,招标人应当允许投标申请人采用联合体投标方式。

  招标公告发布后,招标人无正当理由,不得随意更改招标公告内容,不得随意提高招标公告中的投标人资格条件。

  第二十一条 对涉嫌串通投标并正在接受建设行政主管部门或者有关行政管理部门调查的投标申请人,招标人应当不接受其参加投标。

  第二十二条 招标人可拒绝近三年内被其履约评价为不合格的投标申请人参加投标。

  第二十三条 采用资格预审或者抽签定标的施工招标工程,提交投标文件的投标人少于11名的;或者采用资格预审或者报名方式的监理招标工程,提交投标文件的投标人少于7名的;或者采用资格后审的施工、监理招标工程,提交投标文件的投标人少于3名的,招标人应当按以下要求放宽投标人资格条件,重新发布招标公告。

  (一)投标人资格条件中设有"同类工程经验"要求的,取消“同类工程经验”的要求;

  (二)原投标人资格条件为Ⅱ组和Ⅲ组承包商参加投标的工程,将放宽至Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ组承包商均可参与投标;

  (三)原投标人资格条件为Ⅰ组,或者Ⅰ组和Ⅱ组承包商参加投标的工程,将放宽至不限于预选承包商名录中的承包商参与投标;

  (四)原投标人资格条件不限于预选承包商名录的,取消在深经验要求,在国家指定的网站或者媒体发布招标公告。

  招标人如对取消同类工程经验有异议的,应当组织专家进入建设工程交易服务中心进行论证,并按专家意见调整公告内容。

  招标人按上述要求调整招标公告内容,并重新发布招标公告后,投标人数仍不满足第一款要求的,可以继续招标投标程序。

  第二十四条 监理招标采用资格预审或者报名方式的,如投标申请人超过7名,招标人可通过随机抽取或者其他公平择优的方式从中选择7-11名正式投标人。

第四章 招 标

  第二十五条 招标人应当根据招标工程的特点和需要,按照市建设行政主管部门编制或者经备案的示范文本编制招标公告、资格预审文件和招标文件。招标人提出与示范文本不一致条款的,应当作特别说明。

  第二十六条 招标人应当在招标文件中将投标文件的否决性条款单列,招标文件的其他条款与该单列的否决性条款不一致或者未单列的,以单列的否决性条款为准。如招标文件补遗中增加否决性条款的,招标人应当重新单列完整的投标文件否决性条款,并发给所有投标人。

  否决性条款应当明确,易于判断,不可含有“实质性不响应招标文件要求”、“投标文件中附有招标人不可接受的条件”等评标委员会难以界定的条款。

  本规定所称的否决性条款,是指招标文件中规定的不予受理投标或者作无效标、废标以及不合格标处理等否定投标文件效力的条款。

  第二十七条 资格预审文件的发布时间不得少于3个工作日。

  采用资格后审的,招标文件的发布时间不得少于5个工作日。

  招标人可以收取招标文件或者资格预审文件的工本费,其中采用资格后审的,招标人可在截标后向投标人收取。

  第二十八条 建设工程一般应当采用工程量清单方式进行施工招标。招标人应当根据建设工程工程量清单计价及有关规定、规范编制工程量清单,确定工程量。

  第二十九条 施工招标工程应当编制标底。施工招标工程的标底应当根据设计概算、招标文件、施工图纸、施工现场条件、工期和质量要求、建设工程工程量清单计价有关规范、建设工程计价有关办法以及市建设工程造价管理机构发布的消耗量标准、推荐的费率标准、价格信息等编制。招标人可按照标底确定最高报价限价。

  特殊情况下,无法编制标底的招标工程,招标人应当根据经批准的工程概算或者造价指标设置最高报价限价。

  第三十条 标底可由招标人自行编制或者委托有编制资格的单位编制。无编制标底能力的招标人应当委托有编制资格的单位编制。

  标底应由具有执业资格的注册造价工程师完成,并加盖注册执业章和所在单位公章。

  编制单位和负责编制的注册造价工程师应当对标底(含工程量清单)的准确性、完整性负责。禁止背离施工图设计文件增加或者减少实际工程量,禁止抬高或者压低标底单价。

  第三十一条 财政性资金投资工程编制的标底,应按规定报审计机关审定。

  采用抽签定标的非财政性资金投资的工程编制的标底,应按建设项目管理权限由市、区建设工程造价管理机构审定。招标人应当在标底公示10个工作日之前,将标底预算书送工程造价管理机构审定。

  其他招标工程编制的标底是否审定,由招标人自行决定。

  第三十二条 施工招标工程的标底应当在投标截止5日前公布。

  采用抽签定标法的,公布的标底应当包括工程总价、分部分项工程费(含分部分项工程量清单及其综合单价)、措施项目费(含措施项目清单及其费用)、其他项目费(含其他项目清单及其综合单价或者费用)、主要材料价格、税金和规费,以及相关说明等。

  采用其他评标定标方法的,公布的标底应当包括工程总价、分部分项工程量清单计价合计、措施项目清单计价合计、其他项目清单计价合计、税金和规费合计。其中安全文明措施费、预留金、暂定金额等投标人不可竞争的固定报价另外单列。

  第三十三条 投标人对招标人公布的标底有异议时,应当在投标截止3日前向招标人书面提出,招标人应当及时核实。经核实确有错误的,招标人应当调整标底,重新公布标底,截标日期顺延3日。投标人对招标人重新公布的标底仍有异议的,应当在投标截止日期前向建设工程造价管理机构提交书面意见。如建设工程造价管理机构核查后认为重新发布的标底确有错误,建设工程造价管理机构应对相关编制单位、编制人员依法做出处理,但已作出的评标结论不作改变。

  第三十四条 实施优质优价原则。招标人应当在施工和监理招标文件及合同中设置有关履约评价、工程创优的奖励条款。奖励费用作为工程造价的组成部分。

  对履约评价为良好及以上等级的,建设单位可给予施工单位工程中标价1%-1.5%的奖励,给予监理单位监理酬金1%-2%的奖励。

  对履约评价为良好及以上等级,且取得市级工程质量奖项的,建设单位可在履约评价奖励基础上给施工单位追加工程中标价1%-1.5%的奖励,监理单位监理酬金1%-2%的奖励。

  对本市建设工程获得国家鲁班奖等优质工程奖项的施工总承包单位,可以在颁奖之日起一年内奖励其一项规模相当的工程施工,具体办法由市建设行政主管部门另行制订并报市政府批准后实施。

  第三十五条 施工或者监理单位在该工程合同履约中,具有下列情形之一的,不能获得良好以上的履约评价,不能获得第三十四条规定的奖励:

  (一)工程发生一般、较大、重大或者特别重大事故的;

  (二)因自身原因导致实际工期超过合同工期的;

  (三)在建设行政主管部门组织的检查中,项目经理或者项目总监有3次以上不在岗的;

  (四)在合同履行中受到建设行政主管部门行政处罚的。

  招标人可在施工和监理招标文件及合同中对现场管理人员或者机械设备不到位、工程出现质量、安全事故、拖延工期等情形,按责任主体合理设置处理条款。

  第三十六条 招标人应当按照建设工程造价管理机构的推荐费率在招标文件中编制施工现场安全文明施工措施费清单及支付办法。该费用包括临时设施费、安全施工费、文明施工费等。

  投标人应当将施工现场安全文明施工措施费作为非竞争性费用在投标报价中单列。

  市工程施工安全监督机构应当会同市建设工程造价管理机构制定施工现场安全文明施工措施费清单及支付实施办法并监督执行。

  第三十七条 除抽签定标法外,禁止招标人以指定价格等形式限制投标人自主报价。

  招标人原则上不得在招标文件中设置主要材料、设备的暂定价。因实际困难必须设置的,中标后由建设单位提出技术标准和最高限价,并由总承包单位在建设工程交易服务中心进行公开招标,确定主要材料、设备的供应商及采购价格。

  本条所称的暂定价是指在招标时因招标人无法确定某些主要材料或者设备的技术标准,招标文件中暂定了该项材料或者设备的单价,不允许投标人在投标时自主报价,该暂定的单价不作为结算依据。

  第三十八条 招标文件中暂定金额部分的工程估价累计不得超过招标工程总价的15%。

  暂定金额部分工程的预算价原则上不得超过招标文件中所列的暂定金额。

  因设计或者其他原因,暂定金额部分工程预算价超过招标文件中所列的暂定金额的,招标人应通过招标方式重新确定暂定金额部分工程的承包人,未进行招标发包的视为规避招标。

  本条所称的暂定金额是指在招标时因招标人无法提供部分工程的图纸及工程量清单,招标文件中暂定了该部分工程的造价,不允许投标人在投标时自主报价,该暂定的工程造价不作为结算依据。

  第三十九条 招标人不得在施工总承包招标中指定分包工程。

  招标人不得强制总承包商进行分包。总承包商可以依法自主确定分包工程和选择分包商,招标人不得干预总承包商的合法分包行为。

  第四十条 建设单位自行发包专业工程的,应当明确一个总承包单位,并向其支付总承包管理费,由其对整个工程进行统一协调管理。专业工程的承包商应当接受总承包单位的管理,并向其交纳总包配合费。建设单位支付专业工程的工程款应经总承包单位签署。但施工现场不存在总承包单位的除外。

  总承包单位与专业工程的承包商视作总分包关系,对工程质量、安全文明施工等承担连带责任。

  上述总承包单位和专业承包商的权利、义务应当在施工总承包合同及专业承包合同中明确。

  总包管理费和总包配合费的指导费率由市建设工程造价管理机构另行制定。

  第四十一条 属于承包人自行采购的主要材料、设备,招标人应当在招标文件中提出材料、设备的技术标准或者质量要求,或者提出不少于3个品牌供投标人报价时选择。

  投标人在投标文件中应明确所选用主要材料、设备的品牌、厂家以及质量等级,并且应当符合招标文件的要求。

  招标人或者投标人应当按规定选用节能、节水、节地、节材、绿色环保的材料、设备和器具。鼓励使用循环经济产品。

  第四十二条 招标人应在招标文件及合同中明确招标工程的主要材料(如钢材、水泥、铜材、沥青等)市场价格发生异常变动时,合同价款可作调整;并明确主要材料的名称、材料价格变动时限、幅度以及相应的合同价款调整方法。

  第四十三条 对于具有通用技术、性能标准的工程、应急工程的招标活动,招标人可采用简易招标程序:

  (一)不要求投标人编制技术标书,评标委员会不再进行技术标评审;

  (二)采用施工图包干招标,与中标人签订总价合同;

  (三)通过随机抽签方式确定中标人,合同价参照上年度同类招标工程中标价相对标底平均下浮率,结合工程具体情况确定;

  (四)将零星工程采用批量招标方式进行一次性集中招标;

  (五)其他简化招标程序、缩短招标时限的变通措施。

  第四十四条 进入招标投标程序的建设工程,符合下列情形之一的,经区以上建设行政主管部门或者有关行政管理部门批准,可以直接发包:

  (一)在重新发布招标公告后,投标人数量仍少于3名的;

  (二)非围标串标原因,建设工程重新招标失败的。

  招标人应事先设定合同价上限,施工类合同价上限可参照上年度同类招标工程中标价相对标底平均下浮率,结合工程具体情况确定;服务类合同上限可参照国家、省、市现行收费规定确定。

第五章 评标方法

  第四十五条 中标人的投标应当符合下列条件之一:

  (一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;

  (二)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。

  第四十六条 建设工程货物招标一般采用综合评估法或者经评审的最低投标价法。

  技术简单或者技术规格、性能、制作工艺要求统一的货物,一般采用经评审的最低投标价法进行评标。

  技术复杂或者技术规格、性能、制作工艺要求难以统一的货物,一般采用综合评估法进行评标。

  最低投标价不得低于成本。

  第四十七条 建设工程施工招标实行合理低价中标原则。建设工程施工招标的招标人可以自主选择下列评标定标方法:

  (一)综合评估法。中标人的投标应当能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准。招标人应当根据工程的技术要求和施工难度,结合建设行政主管部门或者有关行政管理部门的指导性意见,合理设置商务标、技术标、信誉标的分值权重;

  (二)经评审的最低投标价法。采用经评审的最低投标价法的,中标人的投标应当能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低,但是投标价格低于成本的除外。经评审的投标价格是指投标人的投标报价和投标文件细微偏差所折算价格的总价。招标人应当谨慎使用经评审的最低投标价法;

  (三)平均值法。中标人的投标应当能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最接近投标人投标报价的平均值;

  (四)公式法。中标人的投标应当能够满足招标文件的实质性要求,并且综合评审得分最高。综合评审得分由商务报价得分和投标人的日常履约得分两部分组成。招标人应当结合建设行政主管部门或者有关行政主管部门的指导性意见,合理设置商务报价得分和日常履约评价的分值权重;

  (五)抽签法。在符合资质条件的投标人中通过随机抽签方式确定中标人;

  (六)先评后抽法等。评标委员会按照招标文件规定的评审办法对各投标文件评审计分,推荐若干名(具体数量在招标文件中明确)得分最高的投标人,通过随机抽签方式确定中标人。

  第四十八条 建设工程监理招标采用综合评估法、方案优先法、抽签法、先评后抽法等。

  监理招标采用综合评估法或者方案优先法的,评标细则应着重体现对项目总监和项目管理班子的择优。

  施工和监理招标的具体评标定标方法及评分细则由建设行政主管部门或者有关行政管理部门在招标文件示范文本中规定。

  第四十九条 施工招标中专家对商务标评审应当体现合理低价优先、遏止恶性价格竞争、预防过低价中标的原则。对信誉标和技术标评审应当体现对投标人综合择优、促进技术进步和发展建筑循环经济的原则。

  信誉标评分细则可包括投标人的标准化体系认证情况、同类工程业绩、本地工程经验、预选承包商排名、投标人获奖情况、不良行为记录情况、质量安全生产情况、建设工程新技术(节能、节水、节地、节材与绿色环保技术)应用及认证情况、承包商履约评价综合指数等得分。

  技术标评分细则应体现投标人把握工程技术特点、难点的能力,解决施工技术难点的能力,以及深化或者优化施工图设计的能力。对在技术标中承诺采用经建设行政主管部门认证的新技术的投标人,应适当给予加分。提倡对技术标采用隐标方式评标。

  建设行政主管部门或者有关行政管理部门可以结合不同类别招标工程的特点,制定和推荐使用各类工程的技术标编制要点和技术标评分细则。

  评分细则中对得分的同一要素不得重复计分。

  第五十条 招标人采用本规定推荐之外的评标方法的,评标方法应当遵循“公平、公正、科学、择优”的原则,并经建设行政主管部门或者有关行政管理部门同意。

  第五十一条 建设单位应当按规定对承包商的日常履约情况进行评价,评价报告应在竣工验收备案的同时提交建设行政主管部门。承包商履约评价指标将作为预选承包商录用、评标择优的重要依据。

  承包商履约评价的具体办法由建设行政主管部门另行制定。

  第五十二条 采用工程量清单方式招标的,自招标文件开始发布之日至提交投标文件截止之日的期间,采用抽签定标法的不得少于3个工作日,采用综合评估法的不得少于10个工作日,采用其他评标法的不得少于8个工作日。

  采用固定总价方式招标的,应在招标文件中明示工程量清单仅供参考,招标文件开始发布之日至提交投标文件截止之日不得少于20日。

  第五十三条 投标人法定代表人或者其委托代理人、签署投标文件的项目经理(项目总监)和造价工程师应当在投标文件中作出承诺和声明,承诺投标中不提供虚假材料、不参与围标串标等,并声明一旦违背承诺,将无条件接受招标人、政府投资工程预选承包商委员会、主管部门作出的取消中标资格、解除合同、拒绝后续工程投标、清出预选承包商名录、不准继续在本市承接工程或者执业等处理。

第六章 开标、评标和中标

  第五十四条 对于大型或者特殊的施工招标工程,如招标人提出要求,经建设行政主管部门或者有关行政管理部门批准,可在评标前由建设工程造价管理机构或者该机构委托的造价咨询机构组织对投标人的商务标书进行清标,并出具清标报告。清标报告将作为商务标评审的辅助依据。清标发生的费用由招标人承担。

  前款所称清标,是由专业机构或者单位对各投标单位的商务报价进行汇总分析,依据招标文件和编制的标底进行对比审查,包括符合性审查、重大和细微偏差审查、计算错误的审查、对工程总价、各项目单价、要素价格及其他评审因素进行评估等。

  清标具体办法由市建设工程造价管理机构另行制定。

  第五十五条 施工招标的招标人不得委派代表参加评标委员会。对于特殊招标工程,经市政府办公会议批准,招标人可以委派不超过评标委员会成员总数三分之一的代表参加评标。

  在一个评标委员会内,通过随机抽取的评标专家,来自同一单位的不得超过2人。

  第五十六条 评标委员会成员应当按照招标文件及有关规定独立评标,切实履行评标职责,全面完成评标工作。对评标中发现的违法或者其他不良行为,评标委员会应及时做出处理并报告建设行政主管部门或者有关行政管理部门。

  评标结论应当通过评标委员会所有成员集体表决做出。禁止评标委员会成员将个人意见强加给他人,影响正常评标秩序和妨碍评标结论的公正性。

  第五十七条 投标人应当以综合单价的形式,在确保建设工程质量、安全的前提下,根据企业自身的经营、管理水平和成本合理报价,不得以低于其企业成本的报价竞标。

  招标人应当在招标文件中设定合理投标价的下限,投标人的投标报价低于该合理投标价下限的,视作低于成本,该投标文件不进入评标程序。建设工程造价管理机构可以定期发布投标报价下限的参考区间。

  第五十八条 有下列情形之一的,经评标委员会集体表决后认定,作串通投标处理,并提请建设行政主管部门或者有关行政管理部门依法做出处罚:

  (一)不同投标人的投标文件内容存在非正常一致的;

  (二)不同投标人的投标文件错漏之处一致的;

  (三)不同投标人的投标报价或者报价组成异常一致或者呈规律性变化的;

  (四)不同投标人的投标文件由同一单位或者同一个人编制的;

  (五)不同投标人的投标文件载明的项目管理班子成员出现同一人的;

  (六)不同投标人的投标文件相互混装的;

  (七)不同投标人的投标文件由同一台电脑编制或者同一台附属设备打印的;

  (八)不同投标人委托同一人投标的;

  (九)不同投标人使用同一个人或者企业资金交纳投标保证金或者投标保函的反担保的;

  (十)不同投标人聘请同一人为其投标提供技术或者经济咨询服务的,但招标工程本身要求采用专有技术的除外;

  (十一)评标委员会认定的其他串通投标情形。

  建设行政主管部门或者有关行政管理部门发现前款所述情形的,可直接认定投标人的围标串标行为,并依法作出处罚。

  第五十九条 严格限制评标委员会的废标行为。除法律、法规、规章、规范性文件及招标文件单列的无效标、废标情形外,评标委员会不得对投标文件作无效标或者废标处理。

  评标委员会在做出无效标或者废标决定前,应当向当事人核实有关事项,将核实情况记录在案。无效标或者废标应当由评标委员会集体表决后作出。

  评标委员会在否决所有投标文件前,应当向招标人核实有关情况,听取招标人意见。

  第六十条 评标委员会否决无效标或者界定为废标后,有效投标不足三个,评标委员会可以视投标情况,作出以下评标结论:

  (一)认为投标仍具有竞争力,推荐中标候选人;

  (二)认为投标缺乏竞争力,或者根据本规定认定为围标串标的,否决所有投标,建议招标人宣布本次招标失败。

  招标失败后招标人重新组织招标,或者按规定直接发包的,曾在本工程招标中提交缺乏竞争力投标文件、无正当理由放弃中标或者参与围标串标的投标人不得再参与本工程投标或者承接工程。

  第六十一条 评标完成后,评标委员会应当向招标人提出书面评标报告,根据招标文件要求推荐中标候选人或者提出明确的评标结论。

  若评标委员会认为投标文件缺乏竞争性,或者认为投标人涉嫌故意拉高或者压低投标报价的,或者按招标文件评标将严重影响评标的公平、公正性,评标委员会可不推荐中标候选人,并建议招标人重新招标。

  第六十二条 评标委员会作出评标结论后,招标人或者投标人提出异议,要求进行复议或者重新组织评标委员会进行评标的,应当经市级建设行政主管部门或者有关行政管理部门批准。

  复议或者重新组建评标委员会评标的,评标委员会只可就推荐或者否决原评标结论的中标候选人作出评审,不再推荐原评标结论以外的中标候选人。否决原评标结论的中标候选人的,招标人应重新组织招标。

  招投标复议或者重新组织评标委员会进行评标的办法由市建设行政主管部门另行制定。

  第六十三条 施工招标的中标人履约担保金额不得低于中标价与标底之间的差额,且不低于中标价的15%,但招标人向中标人出具的中标价15%的工程款支付担保金额可不作相应提高。

  合同价款在200万元人民币以下或者合同工期在6个月以内的建设工程是否提供履约担保或者支付担保,由合同当事人双方自行决定。

  财政性资金投资工程的中标人提交的非现金履约担保必须采用银行保函的形式。

  第六十四条 招标人发现投标人在投标过程中有围标串标、弄虚作假或者其他违法违规行为的,招标人应及时书面报告建设行政主管部门或者有关行政管理部门,经主管部门同意,招标人有权取消其投标或者中标资格,并依据招标文件的约定没收其投标担保,给招标人造成的损失超过投标担保数额的,对超过部分可以要求赔偿。同时,主管部门应对相关单位记录不良行为。

  投标人无正当理由放弃中标资格的,招标人应当没收其投标担保,给招标人造成的损失超过投标担保数额的,对超过部分可以要求赔偿。同时,主管部门应对相关单位记录不良行为。

  第六十五条 要求提供银行保函的(包括投标保函、履约保函或者支付保函),保函的反担保应当由被担保人出具,其他单位或者个人不得提供反担保。违反规定的,招标人应当拒绝该被担保人参加投标,被担保人的投标文件应作废标处理,招标人可取消其中标资格。

  第六十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,中标人的投标报价或者经评标委员会调整后的中标价为合同价;招标人和中标人不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议。

  订立书面合同之日起15日内,招标人应当将合同送建设行政主管部门或者有关行政管理部门备案,并通过深圳建设工程交易服务网(http://www.szjsjy.com.cn)将招标价格、中标人、中标价格等招标情况予以公示。

  建设行政主管部门或者有关行政管理部门应当加强合同备案工作,及时纠正合同中的违法及"霸王条款",维护合同双方的平等权利。

  第六十七条 投标人在投标文件中承诺的项目班子成员、机械设备配置情况表应作为合同组成部分,必须在合同履行中落实到位。

  投标人未按投标文件履行承诺的,招标人可以要求中标人承担违约责任,建设行政主管部门或者有关行政管理部门应当对中标人作不良行为记录。

  第六十八条 中标人应当严格按照投标承诺履行义务,不得擅自更换项目经理(项目总监),降低施工设施配备标准。

  投标文件确定的项目经理(项目总监)发生下列情形之一,不能继续履行职责,确需更换的,应经招标人同意,并送建设行政主管部门或者有关行政管理部门备案。所更换人员必须为本单位职工,其从业资格不得低于中标承诺条件。

  (一)因重病或者重伤(持有县、区以上医院证明)两个月以上不能履行职责的;

  (二)主动辞职或者调离原工作单位的;

  (三)因管理原因发生重大工程质量、安全事故,施工单位认为该项目经理不称职或者监理单位认为该项目总监不称职需要更换的;

  (四)无能力履行合同的责任和义务,造成严重后果,建设单位要求更换的;

  (五)因违法被责令停止执业的;

  (六)因犯罪被羁押或者判刑的;

  (七)死亡;

  (八)投标期间已在其他中标工程中任命为项目经理(项目总监)的;

  (九)其他经招标人同意,并经建设行政主管部门或者有关行政主管部门批准的。

  第六十九条 投标人应当逐步建立企业标准,包括技术标准、质量标准、安全施工标准、企业内部定额等。

  建立企业标准的中标人,应当严格按照标准组织施工和管理。

  对于是否制定企业标准,可作为预选承包商录用、招标择优的依据。

第七章 监督管理

  第七十条 建设工程招标投标活动有下列情形之一的,建设行政主管部门或者有关行政管理部门有权加以制止或者要求整改,必要时可暂停或者终止招标投标活动:

  (一)违反招标投标法律、法规、规章、规范性文件等有关规定的;

  (二)违反招标投标程序、规则的;

  (三)接到对招标投标有效投诉的;

  (四)在招标投标活动中出现群体性事件,不加以及时制止可能造成严重后果或者无法挽回损失的;

  (五)有严重违反公平、公正、公开、择优或者诚实信用原则的其他情形的。

  第七十一条 使用财政性资金的重大投资项目招标人应当在规定时限内完成各项招标工作。超过招标周期且无正当理由的,由建设行政主管部门或者其他主管部门进行调查处理,涉及行政过错责任追究的,应当移交行政监察机关依法追究相关责任单位和责任人的责任。

  招标周期是指具体招标工程从招标公告发布之日至中标通知书发出之日的时间,但不包括投标人编制标书的时间、建设行政主管部门或者有关行政管理部门行政备案时间,以及建设行政主管部门或者有关行政管理部门、纪检、监察机关对招标投标投诉的处理和违法违规行为的查处时间。

  招标周期的具体时限由市建设行政主管部门或者其他主管部门另行规定。

  第七十二条 建设行政主管部门或者有关行政管理部门应当建立招标投标不良行为记录、公示与处理制度,对不良行为记录达到警示程度的投标人限制其投标资格。

  第七十三条 建设行政主管部门或者有关行政管理部门应当对进入专家库的专家组织有关法律和业务培训,对其评标能力、评标表现、廉洁公正等定期进行综合评估。对不称职或者违法违规的评标专家,应当取消资格。

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律师忠告:企业商业秘密保护,勿临渴掘井,宜未雨绸缪,防患于未然。
——河南成务律师事务所 戚谦

■郑州戚谦律师•企业商业秘密保护专题系列二:

保密协议的签订、保密措施的管理和秘密防范

戚谦 河南成务律师事务所 13837159892

 一、签订保密协议——保护商业秘密的直接手段
  商业秘密作为一种智力成果权,如果有关人员不通过保密措施自己主张权利,那么从法律上就没有主观占有该财产的主观意图,因而不能构成该商业秘密的权利人。因此,法律要求权利人必须对商业秘密采取保密措施,这就是商业秘密的保密性或管理性。 
企业在生产经营过程中,其商业秘密必定得加以利用,无论其职工或是第三人都有机会接触、知悉商业秘密,所以企业应当与接触商业秘密的人员建立一个明示的保密措施,即签订保密协议。 

 ★(一)保密协议的主要内容:
一般而言,规范的保密条款(或者可以是独立的保密协议)应当包含以下内容:
(1)明示合同所涉及的需要保密的商业秘密范围;
(2)合同对方以及合同对方的任何员工、代理人均受保密条款的约束;
(3)受约束的保密义务人在未经许可的情况下,不可将商业秘密透露给任何第三方或用于合同目的以外的用途;
(4)受约束的保密义务人不可将含有保密信息的资料、文件、实物等携带出保密区域;
(5)保密义务人不可在对外接受访问或者与任何第三方交流时涉及合同规定的商业秘密内容;
(6)不相关的员工不可接触或了解商业秘密;
(7)保密信息应当在合同终止后交还;
(8)保密期限在合同终止后仍然保持有效;
(9)违反保密义务的,应当承担明确的违约责任。

  1、商业秘密的范围。
商业秘密是不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
河南成务律师事务所的戚谦律师提醒注意,所有具备法定构成要件的信息都是商业秘密,其范围远远不止目前立法所列举的类型。 商业秘密包括技术信息和经营信息,具体来讲一般可包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。需要注意的是,无论是技术信息还是经营信息,作为权利人主张权利时,都必须明确指出秘密信息的“秘密点”,而不能笼统的说某项技术或者某份资料是商业秘密。
实践中,属于商业秘密范围,主要包括以下几类:(1)技术信息。即人们在科研和技术创新活动中所获得的技术方案、技术数据等。(2)经营信息。即在商业经营活动中所形成的经营计划、经营总结,如投资计划、销售计划、客户名单等。(3)管理信息。即企业在组织和管理活动中所形成的方法、经验,如管理模式、管理诀窍等。(4)其他信息。除上述三种以外的其他符合商业秘密构成要件的信息。

企业应当根据自己的实际情况,在合同中明确界定哪些技术和信息属于商业秘密,达到职工清楚哪些需要保密及保密的程度;注意区分商业秘密与受雇人的一般知识、经验和技能。职工只是对于公司的商业秘密承担保密义务,而一般的知识、经验和技能是职工人格的一部分,公司无权将其列为公司商业秘密予以保护。
避免笼统的将所有的信息或技术都约定为商业秘密,实践中既不易操作,发生争议时也不利于举证。需要引起注意的是当商业秘密具有企业无形资产和职工个人劳动成果双重性质时,应当特别注意明确其性质属于个人著作权还是公司商业秘密,当事人是否要承担保密义务。

2、保密主体
用人单位只应当与接触、知悉、掌握商业秘密的员工签订商业秘密保护条款(协议),而不是普通员工或职工,更不能是全体员工。当然,企业还应当根据自身的性质和情况分析确定企业中的哪些人员掌握了商业秘密。对于某些不在保密岗位和技术岗位的普通员工,在工作中有意或无意获悉公司的商业秘密时,也应该列入保密主体的范围。
实践中,商业秘密保护主要应针对公司企业的6类关键岗位员工:(1)高层管理者,他们往往掌握企业的核心商业秘密;(2)技术研发人员,因工作需要,他们可能了解重要的商业秘密或保密信息;(3)高级营销人员,他们直接掌握着大量的客户资源;(4)重要管理岗位的人员,如HR、财务管理、法务管理人员,许多公司关键资料都在他们那里;(5)秘书人员,其职责是进行会议记录,管理和传发文件,其接触商业秘密的可能性是非常大的。(6)重要信息员,企业内的各种调研数据等都掌握在他们手里,这主要是针对咨询行业来说。
尽可能限制商业秘密的知悉范围。企业应尽量控制知悉商业秘密的员工人数,也尽可能实行分段或分部接触,各人手上掌握的只是不能独立发挥作用的局部。如:某饮料由原液A和原液B混合而成,可以将有关人员分成生产原液A和原液B的两个组,互不通气。生产好的两种原液再由第三组按比例调配。

   3、保密期限。
法律对保密的期限没有规定,可以是长期的,直至其进入公知领域。
鉴于商业秘密的性质,只要其不被公开就可以永远保持其秘密性,因此企业可以在保密协议中约定不仅在劳动合同存续期间,而且在劳动合同变更、解除、终止后直至商业秘密公开为止,员工都不得披露使用或许可他人使用企业的商业秘密。

   4、保密义务和泄密行为。在保密协议中应当明确员工保守商业秘密的具体义务,确定员工的哪些行为属于泄密行为。

   5、违约责任和赔偿方式。在保密协议中应当明确哪些情况属于违约,发生违约时如何计算赔偿数额,这一内容是企业日后向违约员工主张权利的重要依据。因为一般来讲,当侵犯商业秘密的情况发生时,要确定企业所遭受的损失相当困难,而我国立法在这方面的规定也不完善,如果没有明确约定违约情况和赔偿标准,则企业损失的弥补将难以实现。

★(二)签订保密协议应注意的几个问题:

  1、签定保密协议的法律依据  
  企业在与职工签定保密协议时,常常会遇到职工拒绝签定的情况,有的职工认为自己并没有接触企业机密,没有理由要签定保密协议,企业也担心保密协议签定后能否受到法律保护,这里我要告诉大家,签定保密协议是有充分的法律依据的。