医疗损害赔偿纠纷案件的疑难问题
肖文
近年来，医疗损害赔偿纠纷数量不断上升，2002年2月20日国务院颁布的《医疗事故处理条例》已于2002年9月1日正式实施。虽然《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）已颁布实施，对于人民法院审理医疗损害赔偿案件有一定的指导作用，但因医疗行为的专业性、医疗水平的时限性及发展性、医疗结果的不确定性，医疗侵权行为的认定也具有特殊性，医疗损害的民事赔偿责任认定也具有其特殊性，本文就医疗损害赔偿案件审判中的有关问题作一阐述。该条例的颁布与实施为因医疗事故引起的法律纠纷的解决，提供了有力的法律保障。然而，在人民法院的民事审判中对此类纠纷的认定与处理仍有诸多的问题，需要进一步的在司法实施中加以解决，对此，笔者谈谈自己的认识，以期更好地处理纠纷，保护医患双方的合法权益，保证司法公正。
　　一、构成医疗事故的要件及医疗事故的归则原则问题。
根据国务院《医疗事故处理条例》第2条的规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。以上界定，我们不难看出，首先，构成医疗事故的责任主体应当是医疗机构，这是因为作为医疗事故的具体行为人虽然是医务人员，但医务人员是在履行职务，进行诊疗活动过程中发生的。根据法人理论，此类行为是法人行为，其民事赔偿责任就应当由医疗机构承担。在医疗机构承担赔偿责任后，可根据医务人员过错的大小，向医务人员部分追偿。但应当注意以下几种特殊情况，承担法律责任的主体是不同的。医疗机构的医务人员，未经本单位同意和认可，利用业余时间从事有偿医疗活动，发生的医疗事故，该医疗机构不承担责任。个体医生从事医疗活动造成医疗事故，由该个体医生承担。取字号并经注册登记的个体联合诊所，合伙开办的医疗机构，发生医疗事故的应当以该注册登记字号的医疗机构名称承担赔偿责任。医疗机构、个体医生，聘请其它医疗机构在职或离退休医务人员行医发生医疗事故的，应由该聘用医疗机构，个体医生和直接责任者共同承担民事赔偿责任。医疗机构派出的医疗专家，医务人员到其它地方的医疗机构并以派出的医疗机构名义从事诊疗活动发生的医疗事故。由派出的医疗机构承担民事赔偿责任。受特定行政机关委托或指派的合法医务人员对某些特殊人员（如传染病）进行强制医疗检查和治疗发生的医疗事故，由该委托或指派的行政机关承担民事责任。
其次，要承担医疗事故的民事责任，必须具体以下几个条件。行为的违法性。这是首要的也是较为重要的条件。违法行为，可以是作为的违法行为，也可以是不作为的违法行为。医疗事故中，指的是医疗机构及其医务人员违反了医疗卫生管理法律、行政法规，部门规章和诊疗护理规范、常规等违法或违规行为。有损害事实存在。如果行为人虽然实施了违法行为，但并无损害事实即不构成民事责任，更不发生损害赔偿问题。在医疗行为中，损害事实是指医疗机构及其医务人员违反法律法规，在诊疗护理工作中，对公民的人身权利造成侵害的结果，侵害公民人身权利以外和其他法律所保护的合法权利和利益，则应由其他相关法律调整和补救，不构成医疗事故损害。因为，该损害直接表现为患者的死亡、残疾、组织器官的功能障碍等后果。对患者的健康权、身体权受到侵害，必须会导致其肉体的痛苦和心灵的创伤，而患者的死亡或严重残疾也将使其亲属遭受精神上的痛苦，所以，医疗损害既包括患者身体利益的损失，也包括财产的损失（医疗费、护工费等），还包括精神的损失。违法行为与损害事实之间存在因果关系。依照民事侵权法理论，行为与后果有联系，才应承担责任。而医疗事故中的因果关系是指医疗机构或医务人员的过失行为与医疗损害之间存在引起与被引起的关系，即医疗违法行为是医疗损害发生的原因，而医疗损害则是医疗违法行为所产生的后果。事实因果关系确定医疗过失行为是否属于造成医疗损害结果事实上的原因，法律因果关系确定构成事实上原因的医疗过失违法行为是否成为应对该损害后果负责的原因大小，不难看出，前者确定责任的成立，后者确定责任的范围。行为人主观上存在过错。在医疗事故中，构成医疗事故民事责任的主观过错，仅指医疗机构和其医务人员主观上是否有过失，也就是说，只有在医疗机构或医务人员应当预见自己的行为可能发生危害后果，因疏忽大意没有预见或者虽然已经预见到，但轻信能避免这一心理状态下，实施了违反法律法规的医疗行为，结果导致对患者的损害事实发生，才构成医疗事故并应承担责任。
那么，医疗事故发生后，其归责原则是什么呢？在我国民法中共规定有三种原则，一是过错责任原则，二是无过错责任原则，三是公平责任原则。根据上述构成医疗事故的四个要件来分析，很虽然，医疗事故民事责任应适用的是过错责任原则，即只有医疗机构及其医务人员有过错，才应承担责任，否则，不应承担责任。但我们还要注意到，过错推定原则的运用，它不是一个独立的民事归责原则，而是过错责任原则的一种特殊表现形式，它是指行为人在不能证明其没有过错的情况下推定其为有过错。应承担赔偿责任。因为，我们在司法实践中，对是否构成医疗事故首先看其有无过错，其次运用过错推定原则在医疗机构不能证明其没有过错的情况下，推定其为有过错。由此，在举证责任上，实行“举证倒置”，这也符合2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第4条第1款第8项的规定。
　　二、发生医疗事故后的民事责任竞合问题。
　　民事责任竞合较为典型地表现为违约责任和侵权责任竞合。而医疗纠纷也体现得非常明显。因为医患之间首先建立的是医疗服务合同关系，即患者为治疗病情向医疗机构支付一定的治疗费用而医疗机构在收取患者的治疗费用后为患者提供安全的医疗服务，双方互为权利义务关系。当一方不履行自己的义务时，则视为违约。就应当承担违约责任。其次，医疗机构的违约行为又同时可能导致侵害了患者的生命权、健康权而构成侵权行为。因此，当发生了医疗事故后，在民事责任上就会出现两种责任，即违约、侵权而出现责任竞合。在此情况下，当事人有选择权。依照《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。在这里，当事人的双重请求权应限制竞合，一旦行使其中之一，另一请求权也就当然消亡。如果其中一个请求权因时效而消亡，则时效就较长的另一请求权仍然存在。最终，当事人只能行使一个请求权的内容。由于违约责任的承担方式主要是实际履行、违约金责任、损害赔偿责任，定金责任等。而医患双方在订立医疗合同时，一般不约定违约金和给付定金，在医方违反其应尽义务而对患者造成了财产损害和精神损害的情况下，由于违约金责任和定金责任不存在，而实际履行已不可能，所以一般适用损害赔偿责任。在此，国务院《医疗事故处理条例》就是按侵权责任制定的。当然患者依违约责任提起诉讼，则不能适用该条例，应当根据双方在合同中的约定，依照《合同法》进行处理。
三、认定医疗事故具体赔偿项目和数额及承担责任程度应注意的问题。
　　医疗事故发生后，必定给患者及家人带来损害，这种损害有两个方面，一是财产方面，如：医疗费、误工、护理费、手术费、输血费、律师代理费等，一是精神方面的，如给患者本人或家人带来肉体的痛苦或精神上的恐惧等。因此在认定具体赔偿项目上，首先要注意严格按照国务院《医疗事故处理条例》第50条的规定逐一加以认定。该条没有的支出则不应认定。其次要明确医疗事故的处理实行一次性处理的方式，减少患者的诉累。第三要注意精神损害赔偿并非每案必须按死亡赔6年、致残赔3年计算。第四在责任承担上并非医疗机构承担100%的责任。
　　具体说来应把握以下几个原则：医疗事故具体赔偿数额与具体案件的医疗事故等级相适应的原则。《医疗事故处理条例》关于医疗事故等级规定为四级，其目的就是确定医疗事故赔偿数额不仅要考虑属于那一级别，同时还要考虑某一级别的哪一个等级。不同级别的医疗事故的赔偿数额不能一样，同一级别中不同等级的医疗事故，其赔偿的具体数额也不能一样，否则就失去了赔偿的公平性和合理性。
　　医疗事故赔偿数额与医疗事故损害责任程度相适用的原则。这是指医方所承担的赔偿份额，应当与其过错行为对损害后果的作用一致，体现了医疗事故赔偿适用的“过错原则”。过错大则事故等级高、赔偿数就高，比例就大，否则事故等级低，赔偿比例小，赔偿数额小。从另一角度讲，这也更加有利于保护医患双方的合法权益，就这要求在司法实践中，避免在确定为医疗事故后就判定医疗机构承担全部责任，使医疗机构承受起超过其实际致害行为责任程度的赔偿义务，合法权益受到损害，也避免对医疗过失责任程度较少的损害后果，在鉴定中不能确定为医疗事故，使患者应当得到的补偿不能得到。比如：某女因患重感冒住院，护士按照医生的处方，在配用青霉素时并未做皮试，且输液中途私自离开。此时其丈夫为了杀害该女，乘该女熟睡之机将药水注入毒液，结果，该女死亡。后经法医鉴定，该女不是青霉素过敏死亡，而是中毒死亡。显然，在本案的民事责任中，医疗机构承担的是护士在护理中，因私擅离职守，没按规定在病床边观察，有一定过失，致悲剧发生。但该女死亡是其夫借刀杀人，医疗机构对此结果只能承担一小部分责任。而不能认定其违约了承担全部责任。
　　应当客观考虑患者原有疾病状况与损害后果的关系的原则。大家知道，医疗事故损害后果的形式，具有相当的复杂因素，有医疗过失作为的作用，有患者原有疾病状况的作用，有医疗行为自身风险的作用，还有医学局限性作用。但患者原有疾病状况与医疗事故损害后果之间的关系，可以说是诸多医疗责任因素中的一个极为重要的因素，因此，《医疗事故处理条例》将其作为确定医疗事故赔偿数额的一个原则，即不保护在形成医疗事故之前的患者的医疗费。
　　不属于医疗事故，医疗机构不承担赔偿责任的原则。医疗事故是医疗机构对患者承担赔偿责任的惟一“归责标准”。医疗机构对非医疗事故责任导致的患者在接受治疗过程中，与医疗措施有关的其他损害后果不承担责任，这是一个严格的“过错”赔偿原则，医疗主体只对其因自己过错直接造成的患者人身损害承担赔偿责任。不能以无过错行为的公平分担原则，确定医疗机构对患者的某一特定损害后果承担赔偿责任。无论选择哪一种途径解决医疗争议，都不可以由医疗机构对不存在医疗过错行为的患者人身损害损失承担赔偿责任。


中国民用航空总局


经营空中游览项目审批办法
1996年10月25日，民航总局

第一条 为了保证空中游览的飞行安全和健康发展，根据《中华人民共和国民用航空法》和国家其他有关规定，制定本办法。
第二条 本办法适用于在中华人民共和国境内依法设立的通用航空企业和公共航空运输企业（以下简称企业）。
未经中国民用航空总局（以下简称民航总局）批准，任何单位和个人不得使用民用航空器从事空中游览活动。
第三条 本办法所称空中游览，是指企业按规定使用民用航空器在批准的区域上空载运游客进行观光飞行的经营活动。
第四条 企业申请空中游览经营项目，应当具备下列条件：
（一）具有符合适航标准的民用航空器；
（二）具有符合规定的飞行人员和维修与工程管理人员；
（三）有符合规定条件的机场；
（四）连续三年飞行安全状况良好，未发生一般（含）以上的飞行事故；
（五）民航总局认为必要的其他条件。
第五条 企业申请空中游览经营项目，应当提交书面报告，经所在省、自治区、直辖市人民政府或其所属国家主管部门同意，并经民航地区管理局审核提出意见后，报民航总局审批。
第六条 企业申请空中游览经营项目，应当提交下列文件资料：
（一）申请报告；
（二）所在省、自治区、直辖市人民政府或其所属国家主管部门同意企业从事空中游览的批件；
（三）企业经营许可证复印件；
（四）企业法人营业执照复印件；
（五）具有法定资格的验资机构出具的资产证明；
（六）可行性研究报告；
（七）飞行人员驾驶执照复印件；
（八）维修规划；
（九）民用航空器维修人员、飞行签派人员技术状况登记表；
（十）机场使用许可证和与所使用机场签订的机场场道使用保障协议书；
（十一）游览飞行区域的批准文件；
（十二）与有关单位签订的空中交通管制、通信导航、气象服务、航行情报服务协议书和飞行签派委托代理协议书；
（十三）空中游览载客责任险和第三者责任险投保证明；
（十四）企业按规定制定包括载明应急救援实施方案的空中游览营运手册；
（十五）企业按规定制定的安全保卫方案。
（十六）民航总局认为必要的其他文件资料。
第七条 民航总局在收到企业开展空中游览业务的申请后，对不具备条件的企业，不予受理；对经审查具备条件的企业，由民航总局会同企业所在地民航地区管理局对其安全技术状况进行检查合格，发给或者变更经营许可证并办理工商变更登记手续后，方可经营空中游览。
第八条 经营许可证应当载明企业空中游览活动的区域和所使用的机场。
企业增加或变更经营许可证所载明的空中游览区域范围的，应当经所在地民航地区管理局审核同意后，报民航总局审批。
第九条 担任空中游览飞行的机长，最低应当取得昼间（无方向性信标ＮＤＢ）或（甚高频全向信标台ＶＯＲ）等级的商用飞行员驾驶执照，并经载客飞行考核合格后，方准执行游览飞行任务。
第十条 从事空中游览活动的企业，必须设立专职安全保卫人员和配备相应的安全检查设备。
第十一条 在水域上空进行游览飞行的民用航空器，应当按有关规定为机上人员配备相应的救生设备。
第十二条 在水域上空进行游览飞行的民用航空器，飞行员必须经水上科目的训练，并经考试合格后，方可担任。
第十三条 初级类民用航空器，不得用于空中游览飞行。
第十四条 临时机场不得用于空中游览活动。
第十五条 从事经营空中游览业务的企业，应当在营业场所或民用航空器上制备和公布空中游览收费标准、飞行游览的区域和游客须知等宣传必备资料。
第十六条 严禁企业在民用航空器超员或超载条件下实施空中游览飞行。
第十七条 禁止游客携带枪支、管制刀具和危险品乘坐民用航空器进行空中游览。游客应凭身份证或其他有效身份证件购买空中游览登机凭证，并经安全检查后方可乘机。
空中游览的收费标准和管理办法，由民航总局另行制定。
第十八条 本办法未作规定的，按《通用航空企业审批管理规定》执行。
第十九条 本办法自发布之日起施行。

关于《经营空中游览项目审批办法》的说明
目前，我国空中游览业方兴未艾，许多单位和个人纷纷申请从事空中游览经营活动，这种局面对于促进我国通用航空事业的发展具有积极作用，但也暴露出一些问题，特别是安全方面的问题尤为突出。由于空中游览是载客飞行，在管理方面，尤其是在安全管理方面与其他通用航空活动相比具有特殊性，因而需要对从事空中游览经营活动的审批作出专门规定，以保证其飞行安全和健康发展。为此，根据《中华人民共和国民用航空法》，制定了《经营空中游览项目审批办法》。
本办法共十九条，主要包括立法依据、适用范围、基本条件、审批程序以及部分有关经营过程中的安全管理等项内容。现就有关问题说明如下：
一、关于适用范围
本办法只适用于依法设立的通用航空企业和公共航空运输企业，即只有通用航空企业和公共航空运输企业经批准后方能从事空中游览项目的经营，其他性质的单位和个人不得从事空中游览的经营活动，这样规定便于对空中游览经营活动实施集中统一管理，有利于保证空中游览的飞行安全。
二、关于基本条件
本办法规定从事空中游览的企业除应具备相应的民用航空器、人员、机场等条件外，强调了安全指标，即从事空中游览的通用航空企业和公共航空运输企业必须达到连续三年飞行安全状况良好，未发生一般（含）以上的飞行事故的条件，方能申请从事空中游览的经营活动。按此项规定，只有现有企业才能有资格从事空中游览的经营活动，其目的是从宏观上控制空中游览的发展规模，以确保飞行安全。
三、关于保险问题
按照《民用航空法》的规定，只要求从事通用航空活动的企业必须投保对地面第三人责任险，对其他险别没有作强制性规定。本办法为了使空中游览过程中发生人身伤亡后，游客能够得到有效的赔偿，增加了航空公司向保险公司投保空中游览载客责任险的规定。对此，拟在修改《国务院关于通用航空管理的暂行规定》中加以明确，以使此项规定有行政法规的依据。
四、关于赔偿责任问题
在空中游览过程中，一旦发生游客的人身伤亡，如何进行赔偿，目前尚无法律依据，由于空中游览是载客飞行，与航空运输有相似之处，因而在赔偿制度方面也应有类似的地方。按我国立法要求，规章中不能设立民事的权利和义务关系，因而，本办法未对空中游览活动中的赔偿责任问题作出规定。在没有专门的规定之前，把《民用航空法》中航空运输赔偿制度的有关规定适用空中游览。
五、关于本办法与《通用航空企业审批管理规定》的关系问题
本办法是对经营空中游览项目审批所作的专门规定与《通用航空企业审批管理规定》是特别规章与一般规章的关系。因此本办法第十八条规定了在适用过程中优先适用本办法，本办法没有规定的，适用《通用航空企业审批管理规定》。