中国证据法学前瞻

中国人民大学法学院教授 何家弘
　　●“科学证据”时代的来临向司法人员提出了新的挑战。司法人员必须学习和掌握现代科学技术，提高司法活动的科学水平。
　　●无论是实现司法的实体公正还是程序公正，都要求我们重视证据，要求我们制定一套严格的而且切实可行的证据规则。
　　●我国的证据法应该明确规定各种证据规则，包括收集证据的规则、保管证据的规则，采用证据的规则，排除证据的规则，举证的规则、质证的规则等。
　　近二十年来，我国的证据理论研究取得了相当丰硕的成果，我国的司法证明实践也积累了相当丰富的经验。但是从总体上看，我国在这一领域的理论研究还缺乏突破和创新。目前，我国的证据法学不仅落后于审判实践的需要，也落后于司法改革的步伐。展望充满机遇和挑战的21世纪，聆听“依法治国”的时代呼声，我国的证据法学必将走出低谷，创造辉煌。
　　一、迎接科学证据时代的挑战。
　　纵观人类司法证明的历史，我们可以看到证明方法和手段的两次重大转变。第一次是从以“神证”为主的证明向以“人证”为主的证明的转变。第二次是从以“人证”为主的证明向以“物证”或“科学证据”为主的证明的转变。在这一进程中，科学技术的进步发挥着决定性的作用。从某种意义上讲，物证在司法活动中的应用和推广总是伴随着科学技术的发展。正是在这个意义上，我们称物证及其相关的鉴定结论等证据为“科学证据”。
　　在很长的历史时期内，物证在司法活动中的运用一直处于随机和分散发展的状态。直到18世纪以后，与物证有关的科学技术才逐渐形成体系和规模，物证在司法证明中的作用也才越来越重要起来。毫无疑问，19世纪是“科学证据”长足发展的时期，而20世纪则是“科学证据”步入司法证明舞台中心的时代。例如，随着科学技术的突飞猛进，各种以人身识别为核心的物证技术层出不穷。继笔迹鉴定法、人体测量法和指纹鉴定法之后，足迹鉴定、牙痕鉴定、声纹鉴定、唇纹鉴定等技术不断地扩充着司法证明的“武器库”。特别是本世纪80年代出现的DNA遗传基因鉴定技术，更带来了司法证明方法的一次新的飞跃。目前在一些科学发达的国家中，“科学证据”已经在各种司法证明手段中占据首位，成为新一代“证据之王”。可以毫不夸张地预言，21世纪的司法证明将是以“物证”为主要载体的科学证明。
　　“科学证据”时代的来临向司法人员提出了新的挑战。在复杂纷繁的现代社会生活中，在日新月异的科学发展进程中，司法活动的对象也在不断提高其科技含量，司法活动的环境也在不断更新其科技内容，因此司法人员必须学习和掌握现代科学技术，提高司法活动的科学水平。具体就司法证明而言，我们首先要转变以“人证”为主的办案观念，克服“口供情结”，要养成以“科学证据”为主的办案习惯；其次，我们要增加司法证明手段的科技含量，即使在各种“人证”的运用过程中也要提高科技水平，要学会运用心理科学、行为科学和其他科学方法来询问证人和讯问犯罪嫌疑人或被告人，科学地查明案情和证明案件事实。
　　二、司法公正呼唤严格强大而且具有可操作性的证据法。
　　“依法治国”是时代的呼声，而司法公正则是实现“依法治国”的重要保障。司法公正有两层含义：其一是要求司法机关在司法活动的过程中坚持正当、平等的原则；其二是要求司法机关在司法裁决的结果中体现公平正义的精神。前者称为“程序公正”；后者称为“实体公正”。就司法系统而言，实体公正是指系统的最终“产品”是否公正；程序公正是指该“产品”的“生产过程”是否公正。
　　实体公正必须建立在正确认定案件事实的基础之上。如果案件事实认定有误，那么司法裁决的结果就不可能是公正的。例如，张三本没有杀人，法官却认定他杀了人，实体公正就无从谈起了。由于案件事实一般都是发生在过去的事件，而且司法人员只能间接地通过各种证据去认识那些过去的事件，所以证据在很大程度上决定着司法人员对案件事实的认定正确与否。换言之，离开了证据，实现司法的实体公正就是一句空话。
　　程序公正具有两个基本功能：其一是保障司法活动的当事人或参与者的正当权利得到平等的保护；其二是保障在司法活动中尽可能实现实体公正，因此，程序公正和实体公正是相辅相成、不可偏废的。要实现程序公正，就必须有一系列的规则，而证据规则就是其中不可或缺的组成部分。例如，认定案件事实必须依靠证据，因此就要有切实可行的证据规则来保障正确地收集证据和使用证据，包括具体证据的发现、提取和保管等程序方法。毫无疑问，用刑讯逼供等非法手段收集证据的行为侵犯了当事人的合法权利，违背了程序公正的基本原则，而且会使司法人员对案件事实的认识步入歧途，因此，这种行为必须禁止，这样获得的证据必须排除。没有这些证据规则，程序公正就是一纸空文。
　　由此可见，无论是实现司法的实体公正还是程序公正，都要求我们重视证据，要求我们制定一套严格的而且切实可行的证据规则。为了适应新世纪对司法活动的要求，为了在“依法治国”的框架内保障司法公正，我们有必要制定一部统一而且“强大”的证据法典。这也是我国证据法学面向21世纪所不容回避的历史使命。
　　三、“法定证明”与“自由证明”的结合是我国证据制度改革的基本思路。
　　抛开社会的阶级属性和政治属性，我们可以抽象地把古今中外的司法证明制度归纳为两种基本模式：一种是法定证明模式（亦称为“法定证据制度”）；另一种是自由证明模式（亦称为“自由心证制度”）。这两种模式的根本区别在于法律是否给司法人员收集使用证据和审查判断证据的自由。换言之，是由法律事先规定出收集使用各种证据的规则和审查判断每一种证据的标准，还是让司法人员根据案件的具体情况和个人的良知去自由收集证据和判断证据。时至今日，人们对这两种司法证明模式仍然褒贬不一。
　　主张法定证明模式的人认为：司法公正的核心就在于相同案件应该得到相同的处理；而要做到这种一视同仁，司法人员在收集使用证据和审查判断证据时就必须遵照统一而且具体明确的规则，不能有任何自由裁量权。换句话说，法律面前人人平等的原则不仅适用于实体法问题，也应该适用于程序法问题，也应该适用于证据的收集和判断。此外，证据规则与实体法规则一样，也应该具有可预见性，所以必须由法律事先明确地规定出来。
　　但是偏爱自由证明模式的人认为：案件的具体情况是纷繁复杂的，证据的内容和形式是多种多样的，社会的环境状态也是发展变化的，因此由法律事先把一切都明文规定下来的做法在理论上是荒谬的，在实践中是不可行的。为了保证具体案件中证据的合理性和准确性，法律必须给司法人员运用证据进行证明的自由裁量权，让他们根据案件当时的具体情况去自由地收集使用证据和审查判断证据，去自由地运用证据认定案件事实，而且司法人员普遍具备的良知和能力也完全能够胜任这项工作。
　　目前，我国采用的证据制度基本上属于自由证明的范畴，尽管我们也有“严禁刑讯逼供”和“未经对方当事人同意私自录制的录音资料不得作为证据使用”等规定。由于我们多年来一直宣称我国采用的是“实事求是的证据制度”，一直强调在运用证据时要坚持“具体问题具体分析”的原则，因此我国的司法人员在运用证据认定案件事实时确实享有颇让外国法官羡慕的自由裁量权。
　　进行证据制度改革，制定统一的证据法典，我们首先要解决的问题就是明确改革方向和我国证据法的基本框架。毫无疑问，我们的证据制度应该是自由证明模式与法定证明模式的结合。考虑到目前我国司法人员的总体素质比较低和审判实践中证据采信混乱无序等情况，我国的证据制度改革应该坚持以法定证明模式为主、以自由证明模式为辅的思路。在证据制度的大部分内容上采用法定证明模式，仅在证据价值评断上采用自由证明模式。换言之，收集使用证据一定要规范化；审查判断证据可以自由化。具体来说，我国的证据法应该明确规定各种证据规则，包括收集证据的规则、保管证据的规则，采用证据的规则，排除证据的规则，举证的规则、质证的规则等。但是在评断各种具体证据的证明价值时，法律不必束缚司法人员的手脚，而应该给予他们较大的自由裁量权。
检察机关应如何行使量刑请求权

丁 巍


检察机关作为我国的法定司法机关和法律监督机关，享有广泛的职能，不仅承担着监督法律实施和国家机关以及国家公职人员守法的职能，而且与公安机关共同承担着指控犯罪的职能。但是，检察机关职权目前存在萎缩的趋势，其中的原因固然较为复杂，许多方面却是可以避免的，特别是在指控犯罪方面，其控诉职能有待强化，量刑请求权（实质是量刑建议权，以下简称求刑权）的行使有待拓展。下面笔者就检察机关应当积极行使求刑权的问题阐一孔之见。

一、检察机关控诉权行使的现状及其局限性

依据我国现行刑事诉讼法和有关法律，检察机关行使控诉权的方式主要是提起公诉，其载体是起诉书和公诉词。实践上，检察机关行使控诉权时对犯罪的指控及定性和处理较为原则和粗象，仅仅指控被告人犯罪行为所触犯的罪名，应当适用的法律条款以及有关影响量刑的法定从轻、从重的情节，从未向法庭建议依法应对被告人适用的刑种及具体的量刑幅度，也即未积极行使求刑权。这就使得检察机关的控诉职能难以向更深层次发展，其监督职能也难以完全发挥。一般地讲，检察机关在刑事诉讼活动中，行使法律监督职能既是其正确指控犯罪的需要，也是其法定职能。如果检察机关指控犯罪时不积极行使求刑权，就会导致其指控犯罪不全面，不彻底，进而导致其对刑事诉讼的监督定位不明，标准不清，使得其监督带有滞后性、抽象性、被动性。

检察机关对刑事诉讼的监督是控诉权的必然延伸，其最重要和最严格的途径是行使抗诉权。但是，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第181条、《人民检察院实施规则》第348条之规定，检察机关只能对确有错误的7类判决、裁定提起抗诉，而其中常见的一类即是重罪轻判，轻罪重判，量刑不当，依据最高人民检察院的有关规定，该类情形只有在判决属于“畸轻畸重”时方得提起抗诉。实际上，由于法院系统的整顿，“畸轻畸重”的判决是比较少的，也就是说，检察机关能够提起抗诉的案件是不多的。如2001年我市起诉部门共向各级法院提起公诉的各类刑事案件为2194件，市检察院支持各基层检察院提起抗诉的案件仅为7件。而大量的明显偏轻偏重却不“畸轻畸重”的判决得不到预防、制止和纠正！检察机关对这类案件也只能无可奈何！

二、检察机关行使量刑请求权的必要性与可能性

检察机关作为国家司法机关，其法定的职责之一就是，指控犯罪，行使国家公诉权。而检察机关行使的求刑权，只是一种量刑建议权，不会侵犯法院的最终司法裁判权，是符合我国法律所规定的公、检、法三机关相互制约、相互配合的司法原则的。这表现在检察机关要求人民法院依据事实和法律，对其认为构成犯罪的被告人依法作出有罪判决，判处合理的刑罚，并适用适当的刑期。如果人民法院的判决“确有错误”，包括刑期的错误，检察机关作为法律监督机关，即得提起抗诉。所以，求刑权是检察机关控诉权的一个组成部分，是其题中应有之义。只是检察机关未向人民法院明示，一旦人民法院的判决不符合这个幅度，且“确有错误”，即行使抗诉权。换言之，这只是检察机关在消极、被动行使求刑权，而非积极、主动行使求刑权。从这一方面讲，检察机关积极行使求刑权不仅是可能的，而且是完整地行使控诉权所必须的。

检察机关行使求刑权，不仅符合我国实际，而且顺应国际形势。英美法系国家普遍实行辩诉交易制度，规定检察机关的求诉权。在“英美法系国家的刑事诉讼实践中，公诉人在没有特别的情况下，一般总是根据这一原则确定刑罚的施用。”（参见杨新培、王寨华所著《论刑事诉讼中公诉机关的量刑请求》，载于《法学》1999.1）我国虽然不属于英美法系国家，但其合理的部分我们可以移植、吸收、借鉴。鉴于我国的司法现状，很有必要规定检察机关的求刑权。

（一）这是有效制约自由裁量权的滥用，防止司法腐败的一种有效途径。人民法院作为我国的法定审判机关，具有唯一的定罪量刑权，任何人未经人民法院判处，不得确认为有罪，也不得对其量刑（或减刑）。诚然，人民法院的最终司法裁判权不容挑战，但是，我们也不能忽视一个现实，那就是，我国刑法在量刑体制上采用的是相对不确定刑，而且法定刑有较大的灵活性，多种刑种并存，同一刑种法定刑幅度太大，使得法官的自由裁量权过大，权力膨胀，而法院队伍素质亟需提高，对其缺少足够的约束和制约，致使大量的裁判不公、不当的案件屡屡出现。“绝对的权力导致绝对的腐败”，“没有监督的权力必然导致腐败”，法官的裁量权也是一中权力，而且是一种司法上的权力，这种权力更需要约束和监督，因为“司法的腐败是最大的腐败”。因而，检察机关必须积极行使求刑权，以有效制约滥用司法自由裁量权的行为。

（二）这是深化审判监督改革，强化人民检察院的审判监督权的要求使然。司法实践当中，检察机关行使审判监督权的最主要方式是行使抗诉权。而每年各级法院提起抗诉的案件，无论是绝对数量，还是相对数量均是很小的。也就是说，目前检察机关行使审判监督权的空间很小，力度很弱。但这并不表明各级法院的其他判决就无懈可击，合理合法。实践证明，法院的很多判决，虽然没有当事人的上诉和检察机关的（不能）抗诉，但问题还是不少的，有的甚至还是错误的，滥用司法自由裁量权的案件就更多了。所以，我们必须纠正一种观点，即只有法院的判决才是正确的，只要法院作了有罪判决，我们的控诉任务就完成了。我们应该站在更高的角度，将审判监督的阶段前移，积极、主动监督审判活动，将大量的不能抗诉的案件也纳入到强有力的审判监督活动中来。“凡事预则立，不预则废。”检察机关积极行使求刑权，就可以在提起公诉前即定下基调，为正确指控夯实基础。而一旦法院作出不当判决，检察机关即可以找准位置，有的放矢，正确、主动、积极地行使审判监督权，从而，将这一权力真正落到实处。

（三）这是促进检察官业务水平提高，增强公诉部门队伍素质的要求使然。检察机关积极行使求刑权，就要求公诉人员不能仅停留在过去的粗线条式的办案水平和作风上，而应把握全案事实、证据及相关情节，作出准确的分析和认定，不仅要对犯罪嫌疑人的行为作出准确定性，而且要拿出对其依法适用有关法条、刑种、刑期的适当意见。应此要求，公诉人员只有不断提高自己的理论水平和业务水平，方能胜任工作。作为检察机关窗口的公诉部门的整体素质和水平的提高，必将促进全体检察官业务水平的提高和素质的增强。

三、检察机关行使量刑请求权的途径

检察机关行使量刑请求权可以通过以下途径行使：在认定被告人行为构成犯罪时，不仅阐明该行为所触犯的罪名，应当施用法律的有关条款及影响量刑的相关法定情节，还根据其犯罪事实，犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，对照刑法的有关条文规定，提出应适用的刑种和具体的量刑幅度。这可以通过两种方式行使：一是在起诉书中对被告人的定罪量刑均予以表述，并由公诉人在发表公诉意见时对起诉书的观点作更进一步的阐释；二是仅在发表公诉意见时，对刑种和量刑幅度的采用向合议庭提出建议。

笔者认为，公诉意见书不如起诉书正规，法律效力也不如起诉书强，发表的公诉意见是否能得到法院的采纳，很成问题。而起诉书是以检察机关的名义作出的，法律效力极强，法院不得不予以重视。如果起诉书表明的意见未被采纳，检察机关在在提起抗诉或作其他相应处理时，也能作到有根有据，有的放矢。所以笔者觉得，检察机关行使求刑权以第一种方式为妥。

四、检察机关行使量刑请求权应协调的关系

检察机关行使求刑权，其实质是向法院提出依法对被告人适用确定的刑种和相对法定刑幅度更小的幅度刑的建议。因此，这就必须处理好以下几方面的关系：

第一，在对内关系上，强化责任意识和错案责任追究制。在加强承办人办案责任制、健全主诉检察官负责制的同时，还必须发挥集体的优势，正确行使求刑权。具体操作上可以先由承办人拿出初步意见，主诉检察官审核，部门集体把关，分管检察长签发。这样便于求刑权的正确和严肃行使。

第二，在对外关系上，必须处理好与法院及相关部门的协调关系。刑种和幅度刑的建议是否被法院采纳，势必关系到检察机关求刑权行使的落实。符合抗诉请求情形的较好落实，但属于偏轻偏重的裁判，其处理则较为复杂。笔者以为，首先应强化检察建议的法律效力，针对漠视检察机关求刑权并作出不当裁判的法官应区别对待。对于徇私枉法裁判的，检察机关除依法向该法官所在法院发出检察建议外，还应向同级纪检监察部门反映，由有关部门作出相应处理，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。对于非徇私但作枉法裁判的，提起公诉的检察机关除及时向该法官所在法院发出检察建议外，还应将起诉书副本及相关情况反映到同级人大、政法委、纪检监察部门及该上级检察机关和上级法院，由有权机关作出处理。

鉴于此，最高司法机关应联合作出相应规定，放宽对抗诉请求的条件限制，只要确有错误，即可抗诉；而对于法官滥用自由裁量权，多次践踏检察机关正确行使求刑权的，应作出严肃处理。如在具体的操作上可以规定，三次以上因为“求刑权问题”受到检察机关“检察建议”的，轻者视为案件质量不高，给予相应的纪律处理，重者追究其法律责任。惟此，检察机关的求刑权的行使方能真正落到实处。


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