海南经济特区城镇从业人员工伤保险条例(已废止)

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海南经济特区城镇从业人员工伤保险条例(已废止)

海南省人大常委会


海南经济特区城镇从业人员工伤保险条例
海南省人大常委会


(1993年12月30日海南省第一届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 1994年1月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 工伤保险范围
第三章 工伤保险费的征缴和管理
第四章 工伤保险待遇
第五章 工伤预防与康复
第六章 工伤鉴定与申报
第七章 工伤保险的组织管理与监督
第八章 法律责任
第九章 附 则

第一章 总 则
第一条 为保障城镇从业人员在遭受工伤事故、职业病伤害后获得医疗、康复或基本生活费用,促进安全生产,预防工伤事故,根据国家有关法律、法规,结合海南经济特区实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于海南经济特区城镇下列人员:
(一)企业的从业人员;
(二)国家机关、事业单位和社会团体的从业人员;
(三)部队所属用人单位中无军籍的从业人员;
(四)个体经济组织的从业人员;
(五)其他因公伤残人员。
第三条 工伤保险应当与工伤预防及康复相结合,用人单位应当遵守国家安全卫生法规和安全生产规程,预防工伤事故和职业病。
各级政府应当加强医疗康复、职业康复事业的领导。
第四条 用人单位应当按照规定参加工伤保险,缴纳工伤保险费;从业人员发生工伤事故和患职业病时,应当及时进行救治。用人单位和社会保障机构应当按照本条例规定及时提供工伤保险待遇。
第五条 工伤保险基金实行以支定收,统一征缴,适当储备,使工伤保险逐步实现社会化管理。

第二章 工伤保险范围
第六条 从业人员在下列情况下负伤、致残或死亡的,认定为工伤:
(一)从事单位日常工作或领导临时指定、领导同意的工作的;
(二)虽未经领导安排或同意,但从事与本职工作有关的科学试验、发明创造和技术改进工作的;
(三)在紧急情况下,虽未经单位领导指定或同意,但从事有益于本单位工作的;
(四)因工作环境具有有毒有害因素导致职业病的;
(五)工作时间内在本单位工作区域内受到意外伤害的;
(六)在上、下班必经路线上,发生非本人主要责任的交通事故或意外伤害的;
(七)因公外出期间,发生非本人主要责任的交通事故或其他意外伤害的,患病导致残疾、死亡的,以及失踪的;
(八)因公致残的军人退出现役后旧伤复发的;
(九)从事抢险救灾、救人等维护国家、社会和人民群众利益的。
第七条 由于本人故意行为(如自杀、自残、斗殴、酗酒等)以及本人犯罪行为造成伤残或死亡的,不属于工伤范围。


第三章 工伤保险费的征缴和管理
第八条 工伤保险费根据行业的工伤风险类别和工伤事故及职业病的发生频率实行差别费率,按用人单位从业人员工资总额的0.5%至1.5%征缴。
第九条 根据用人单位工伤发生情况,实行浮动费率。当年发生重大工伤事故的,下年度提高其工伤保险费率一个档次,最高浮动费率为2%。当年没有发生工伤的,从其当年缴纳的工伤保险费总额中提取10%至20%给予奖励;上年度被调高工伤保险费率的调回原定费率。
第十条 从业人员本人月工资超过所在市、县上年度从业人员月平均工资300%以上的部分不缴费,也不作为计发工伤保险款额的本人工资基数。
第十一条 工伤保险费全部由用人单位负担,从业人员本人不缴费。
第十二条 从业人员被借用期间发生工伤事故的,其工伤保险待遇除由社会保险机构承担的外,其余部分由借用单位承担。
第十三条 离休、退休、退职人员被聘用期间发生工伤事故的,由聘用单位支付各项工伤费用。
第十四条 用人单位应当在取得营业执照或获准成立后的三十日内,到社会保障机构办理参加工伤保险登记手续,如实申报从业人员人数、工资总额,按时足额缴纳工伤保险费。
第十五条 未经社会保障机构办理工伤保险年检合格手续的用人单位,工商行政管理部门不予办理工商年检合格手续。办理营业执照注销手续时,须先审核由社会保障机构出具的工伤保险终结书。
第十六条 社会保障机构有权核查用人单位的从业人员名册、工资发放表、财务会计帐册等有关资料;必要时,可提请审计等部门予以配合。
第十七条 用人单位缴纳的工伤保险费,企业在管理费中列支,个体经济组织列入成本,国家机关、事业单位及社会团体在行政事业经费中列支。
第十八条 用人单位因经济困难确无能力缴纳工伤保险费的,经书面申请、社会保障机构审查批准后可以缓缴。缓缴期最长为六个月,缓缴期满后应如数补缴。缓缴期内,免缴滞纳金。
第十九条 用人单位破产或撤销时,应当按照国家的有关规定清偿欠缴的工伤保险费和应当负担的工伤保险待遇所需费用。
第二十条 用人单位实行租赁、承包或被兼并转让时,原用人单位伤残人员的工伤保险费由继续经营者承担。
第二十一条 省人民政府可以根据社会经济发展和工伤保险费用支出状况对工伤保险费率进行调整。用人单位缴纳工伤保险费档次的调整,由安全生产管理机构及社会保障机构决定。
第二十二条 工伤保险费转入社会保障机构设立的工伤保险基金专户,由社会保障机构统一管理。
工伤保险基金不计征税、费。
第二十三条 工伤保险基金存入银行时,应当按照中国人民银行规定的同期城乡居民储蓄存款利率计息,所得利息并入工伤保险基金。
工伤保险基金实行专款专用。
第二十四条 工伤保险基金的保值、增值办法由省人民政府制定。
第二十五条 工伤保险基金在本特区内实行统筹,统一核算、统一调剂、统一管理。
第二十六条 工伤保险基金年度收支预算、决算必须报同级财政部门备案并向社会公告。

第四章 工伤保险待遇
第二十七条 本条例规定的工伤医疗费、伤残抚恤金、伤残补助金、护理费、残疾辅助器具费、丧葬费、供养直系亲属抚恤金、死亡补助金等费用,实行社会统筹,由工伤保险机构支付;工伤医疗期间工资、就医路费(包括转外地就医路费)、住院伙食补助费、易地安置费、易地安置
交通费、伤残就业安置费以及其他费用暂不实行社会统筹,由用人单位支付。
各级政府应当积极创造条件逐步扩大社会统筹项目,提高工伤保险社会化程度。
第二十八条 从业人员工伤医疗费(含挂号费)全额报销,就医交通费按因公出差标准报销。住院伙食费按因公出差伙食补助标准报销。
第二十九条 从业人员工伤医疗期间,照发本人工资。医疗至痊愈或处于相对稳定状态时,由医疗机构作出医疗终结结论。医疗期超过12个月的,应当经社会保障机构批准。
第三十条 从业人员工伤医疗终结或评残后,旧伤复发的,继续享受工伤医疗待遇和医疗期间工资待遇。
第三十一条 从业人员工伤需要护理的,按照护理依赖等级按月分别发给所在市、县上年度从业人员月平均工资的50%、40%、30%。
第三十二条 因工伤残分为一至十级。
(一)从业人员因工致残被鉴定为一级至四级、退出工作岗位的,享受以下待遇:
1、按月发给伤残抚恤金,标准分别为:本人工资的90%、85%、80%、75%。伤残抚恤金按所在市、县上年度从业人员月平均工资水平增长幅度的50%-80%,每年七月一日由社会保障机构调整一次。
2、一次性发给伤残补助金,标准分别为:24个月、22个月、20个月、18个月的本人工资数额。
3、易地安置的,一次性发给原所在市、县从业人员上年度月平均工资6个月数额的安置补助费。易地安置交通费、住宿费、行李搬运费和伙食补助费,按因公出差标准报销。
(二)从业人员因工致残被鉴定为五级至十级的,享受以下待遇:
1、一次性发给伤残补助金,标准分别为:16个月、14个月、12个月、10个月、8个月、6个月的本人工资数额。
2、用人单位应为其安排适当工作,如果用人单位安排工作有困难,从业人员本人又愿意自谋职业的,可一次性发给辞退补助费和伤残就业安置费,易地安置的加发规定的各项易地安置费。其中定为五级和六级伤残的,按月发给本人工资70%的伤残抚恤金。
第三十三条 因工伤残一次性就业安置费的标准,为所在市、县从业人员上年度月平均工资5个月的数额。
辞退补助费标准按国家有关辞退职工的规定执行。
第三十四条 从业人员因工死亡,按以下标准发给丧葬费、供养直系亲属抚恤金和死亡补助金:
(一)丧葬费标准为所在市、县从业人员上年度月平均工资5个月的数额。
(二)供养直系亲属抚恤金标准:户口在城镇的,每人每月按所在市、县从业人员上年度月平均工资的50%发给;户口在农村的,按城镇标准的80%发给,是城镇孤寡老人或孤儿的,按城镇标准的130%发给;户口在农村的,按城镇孤寡老人或孤儿标准的80%发给。供养直系
亲属抚恤金的调整参照第三十二条规定办理。
(三)死亡补助金一次性发给,标准为36个月至48个月本人工资数额。
死亡补助金的领取按照国家有关规定执行。
第三十五条 从业人员因工致残定为一级至四级的,因病死亡时,按因工死亡待遇标准发给丧葬费和供养直系亲属抚恤金。
第三十六条 计发伤残和死亡待遇的本人工资,按受伤或死亡前十二个月本人平均工资计算,低于市、县从业人员上年度月平均工资的,按市、县从业人员上年度月平均工资计算。
第三十七条 本条例发布以前已参加工伤保险的伤残、死亡人员,其伤残抚恤金、护理费和供养直系亲属抚恤金从本条例实施之日起改按本条例规定的标准执行,但按规定已享受一次性待遇不再变动。
第三十八条 按月享受抚恤金的从业人员或供养直系亲属,应当定期提供生存证明,方可继续领取定期抚恤金。
第三十九条 享受工伤保险待遇的,在被管制、拘役、劳教、服刑期间,继续享受工伤保险待遇。
第四十条 有下列情况之一的,不再享受工伤保险待遇:
(一)不按规定向社会保障机构出具生存证明的;
(二)供养直系亲属失去供养条件的;
(三)伤残人员未按照规定或拒绝身体康复检查和职业健康检查的。
第四十一条 从业人员及其亲属在处理工伤保险待遇过程中与用人单位发生争议时,按照国家有关劳动争议的规定处理。

第五章 工伤预防与康复
第四十二条 社会保障机构应当协助安全生产管理机构加强工伤预防工作,其费用按上年度工伤保险基金征缴总额的2%在工伤保险基金中列支。
第四十三条 伤残从业人员需要安装残疾辅助器具的,由医疗机构提出意见,经社会保障机构同意,其费用按普及型标准报销。
第四十四条 社会保障机构从工伤保险基金中列支一定数额的专项经费,用以兴办工伤医疗康复、职业康复和工伤残疾人员的管理服务事业。
工伤康复、职业康复和工伤残疾服务事业的实施办法,由省人事劳动行政主管部门制定,报省人民政府批准后执行。

第六章 工伤鉴定与申报
第四十五条 从业人员发生工伤事故时,用人单位必须积极组织抢救,同时报告社会保障机构,并在事故发生后十五天内将工伤报告书抄报社会保障机构备案。逾期不报告的,由用人单位按本条例规定待遇标准支付工伤费用。
第四十六条 从业人员和工会组织有权监督用人单位如实报告因工伤亡情况,用人单位不按规定报告的,可直接向社会保障机构报告,经查实确认后,应当按工伤处理。
第四十七条 从业人员因工负伤医疗终结或医疗期满后,由县级以上劳动能力鉴定机构进行工伤鉴定。工伤鉴定依照省人民政府有关劳动能力鉴定管理的规定办理。
第四十八条 用人单位在劳动能力鉴定机构作出鉴定结论后向社会保障机构申请工伤保险待遇。申请工伤保险待遇的有效期为一年。
第四十九条 申请工伤待遇时,应当向社会保障机构提交有关材料。经审核符合享受工伤保险待遇条件的,发给《海南经济特区城镇从业人员工伤保险待遇证》。对不符合享受工伤保险待遇条件的,应当在三十日内给予答复。

第七章 工伤保险的组织管理与监督
第五十条 省人事劳动行政部门是海南经济特区城镇从业人员工伤保险的主管机关,其职责是:
(一)编制从业人员工伤保险事业发展规划;
(二)会同有关部门制定工伤保险基金的财务管理制度、统计制度和内部审计制度;
(三)定期向社会公告工伤保险工作情况;
(四)其他应由主管机关履行的职责。
第五十一条 省社会保障机构是办理海南经济特区工伤保险业务的事业单位,其职责是:
(一)管理全省城镇从业人员的工伤保险基金;
(二)编制全省工伤保险基金预算、决算;
(三)具体负责工伤保险基金的保值、增值;
(四)参与工伤鉴定工作;
(五)组织开展工伤医疗康复、职业康复和工伤残疾的服务业务;
(六)办理其他工伤保险事宜。
第五十二条 市、县社会保障机构在市、县政府和省社会保障机构的领导下,经办所辖城镇从业人员工伤保险业务。
第五十三条 工伤人员应得的工伤保险款额,由社会保障机构直接支付。
第五十四条 社会保障机构从当年征缴的工伤保险费总额中提取4%作为管理服务费。管理服务费不计征税、费。
第五十五条 成立省工伤保险基金监事会,其基本职责是,审定工伤保险基金年度预算、决算,对工伤保险基金的征缴、管理和支付进行监督。监事会由政府或其指定部门、用人单位和从业人员三方代表组成,可以聘请专家代表。监事会的活动方式由章程规定。监事会章程须报省人民
政府批准。

第八章 法律责任
第五十六条 用人单位拒缴、拖欠或少缴工伤保险费的,社会保障机构应当用公告或其他书面形式发出缴费通知,公告或通知发出满三十日即视为送达。被送达单位在公告或通知送达之日起十日内必须按照要求缴纳工伤保险费及利息,并按日加付欠缴额2‰罚款。逾期仍未如数缴纳的
,处以欠缴额20%的罚款。
滞纳金和罚款并入工伤保险基金。
第五十七条 工伤事故的受害者隐瞒重要情节,影响工伤鉴定结论的,社会保障机构和用人单位可停发或减发有关款额。冒领的,应当追回冒领数额,并处以二倍以下的罚款。
第五十八条 伤残人员本人及其供养直系亲属在失去或变更享受各项工伤保险待遇条件的当月,应当向社会保障机构报告。瞒报、冒领的,社会保障机构如数追回,并处以二倍以下罚款。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第五十九条 政府及其部门或社会保障机构违反本条例规定,有下列行为之一的,其上一级机关应当责令其改正,并对负责人、直接责任人员,分别追究行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)未按规定将工伤保险费存入基金专户的;
(二)擅自提高管理费比例的;
(三)违反规定减、免或增加用人单位应当缴纳的工伤保险费的;
(四)违反规定减发或增发工伤人员工伤保险款额的;
(五)违反工伤保险基金保值、增值经营有关规定,造成基金损失的。
第六十条 从业人员及其亲属或者用人单位,对劳动能力鉴定机构、社会保障机构的工伤鉴定或确定的工伤保险待遇提出异议的,可在十五日内,向作出工伤鉴定或确定工伤保险待遇机构的上一级机关申请复议或向人民法院提起诉讼。
第六十一条 用人单位对社会保障机构的处罚不服的,在接到处罚决定之日起十五日内,可以向上一级机构申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。用人单位也可以在接到处罚决定书之日起十五日内,直接向人民法院提起诉讼。
用人单位逾期不申请复议,也不提起诉讼,又不履行义务的,社会保障机构可以申请人民法院强制执行。

第九章 附 则
第六十二条 “从业人员”是指获得一个月以上工资收入的社会劳动者及经营者。
第六十三条 省人民政府可以根据本条例制定实施细则。
第六十四条 本条例自1994年1月1日起施行。



1994年1月1日
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重庆市人民政府关于对主城区易撒漏物质实行密闭运输的通告

重庆市人民政府


重庆市人民政府关于对主城区易撒漏物质实行密闭运输的通告


(2004年2月27日重庆市人民政府第24次常务会议审议通过 2004年3月17日重庆市人民政府令第164号公布 自2004年7月1日起施行)



为进一步控制城市道路扬尘污染,提高主城区空气环境质量,根据《中华人民共和国道路交通安全法》、国务院《城市市容和环境卫生管理条例》和《重庆市城市环境卫生管理条例》等规定,制定本通告:

一、自2004年7月1日起,在主城区环线高速公路及以内、北部新区、渝北区两路城区、巴南区鱼洞城区和北碚城区范围内的城市道路上运输建筑渣土、砂石和垃圾等易撒漏物质(以下简称易撒漏物质),必须使用密闭式汽车装载。

二、密闭式汽车必须符合国家及本市有关密闭运输车辆的技术规定。

车主将现有的车辆改装为密闭式汽车,应到有汽车改装资质的企业进行,凭改装企业出具的密闭运输车辆合格凭证到公安交通管理部门办理车辆变更手续。

三、运输建筑渣土,除必须符合第一条和第二条规定外,还必须按《重庆市城区建筑渣土清运管理办法》(重庆市人民政府令第93号)的规定,取得《建筑渣土准运证》后方可进行。

对改装的密闭式汽车,施工单位在办理《建筑渣土准运证》时,应当交验公安交通管理部门出具的车辆变更证明。

《建筑渣土准运证》应放置在驾驶室正面醒目处备查,运输建筑渣土时应按照《建筑渣土准运证》规定的时间、路线行驶,在指定的地点倾倒。

四、运输易撒漏物质必须装载规范,保持密闭式运输装置完好和车容整洁,不得沿途飞扬、撒漏和带泥上路。

五、施工工地和渣土处置场地进出口道路应当硬化处理,并设置车辆冲洗设施,以防止车辆带泥出场,保持周边环境清洁。

禁止施工单位使用未密闭的车辆运输易撒漏物质。

六、市市政行政管理部门负责易撒漏物质密闭运输的监督管理,其他相关部门按照各自职责协同配合。

七、对违反本通告的,由有关部门责令改正,并按下列规定予以处罚:

(一)未办理车辆变更手续上路运输易撒漏物质的,由公安交通管理部门处200元的罚款;

(二)未办理车辆变更手续上路运输易撒漏物质,致使沿途飞扬、撒漏、带泥污染道路的,由市政(环卫)行政主管部门处1000元以上2000元以下的罚款;

(三)未取得《建筑渣土准运证》运输建筑渣土的,由市政(环卫)行政主管部门处1000元的罚款;

(四)未按照《建筑渣土准运证》规定的时间、路线行驶,又拒不改正的,或者不在指定地点倾倒的,处1000元以上2000元以下的罚款;

(五)车辆在运输易撒漏物质过程中,未按要求保持密闭运输装置完好,造成沿途飞扬、撒漏、带泥污染道路的,由市政(环卫)行政主管部门处500元以上1000元以下的罚款;

(六)施工单位在施工过程中,使用未密闭的车辆运输易撒漏物质的,由建设行政主管部门按每车次处1000元的罚款,但罚款最高金额不超过30000元。

八、违反本通告的规定,法律、法规和规章另有规定应予处罚的,由有关部门依法处理,但不得就同一事项对同一主体重复处罚。





法律文化论


解国臣


【内容提要】本文从历史与现实的分析中得出结论,法律的生命是指法律能为社会所实践。又从文化及法律与文化的关系的分析中得出结论,法律要具有强大的生命必须有文化的支持,即法律要深植于文化之中。接着又对法律规避进行分析,指出法律规避的现象其实是文化与文化之间的冲突。而在现实中,创造传统是使法律具有生命力的有效途径。
【关键词】法律的生命 文化 法律文化 法律规避 传统 传统的创造


一、 法律的生命

斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。
“人类选择了法律,便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望,而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后,赢政开始自信的制定法律,并且踌躇满志的要使秦王朝万世一系。几十年后,他的敌人发现,赢政的失败,正是由于他所制定的法律,他所创立的王朝连同战马和剑戟都淹没在历史的尘土之后。可令汉王朝的儒者们不解的是何以赢政的祖辈们如此成功?斯芬克斯之迷的又一面?!从悠古的历史积淀中我们发现:法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一样源自于人的生命。当我们在论述法的生命的时候我们是从另一个角度讲述人的生命!
所谓法的生命,首先应该是法律能够为社会所实践。换句话说,即是法律体现了社会。因为法律是现实理性,是法律的创制主体对社会的理解,用法的形式设定的一个完整的基本的社会秩序,并希望能够在社会发生纠纷时为其提供一套标准和制度以维持正常的秩序。然而正是因为如此,才使得法律于法律之间有了区别,其生命力是强盛的还是短暂的?法律是理性还使得法律的创制主体希望借助法实现一定的社会和政治目的,法律还应承担一定的功能。因此,法的生命还应体现在实现这些功能上,其中之一便是社会变革。
当今中国学术界存在着“法律移植论”与“本土资源论”之争,构成了中国法律理论中的一个核心问题,前者主张将西方法律传统中有益的东西经由立法而纳入中国法律制度中,而后者主张将中国各种传统中有益的资源经由立法而容入中国当下的法律制度之中。②事实上,无论是“移植”西方法律传统,还是发掘“本土”资源,其目的都是想赋予法律以更强大的生命力,使其承载中国在法治之路进程中的理想。
然而无论是“法律移植论”还是“本土资源论”,似乎是只要法律具有一些资源,就会自然使其具有强大的生命力。果真如此吗?

二、 文化的概念

我相信法律的生命力必须从文化上来理解,因为法从一定意义上来说从属于文化;文化为法的产生和发展提供了场景和条件,。然而什么是文化呢?
关于文化的最经典的定义是爱德华·泰勒在1871年所下的,他在其《原始文化》一书中指出:“文化与文明,就其广泛的民族学意义来讲,是一个复合的整体,包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为一个社会成员的人所习得的其他一切能力和习惯。”①这一对文化的较早的界定的确对许多人关于文化的理解产生过很大的影响,并且这种影响至今还存在。可是我们不得不指出其中的不足,最大的不足就是他将文化只限定在包括知识、信仰、艺术等精神领域,这些要素所组成的一个复杂的整体就是文化。后来的学者对这一理论的批判主要就集中在这一点上。
然而,无论文化包括那些要素,它首先是作为一种“生存方式”而对我们有意义。“美国的人类学家所用的文化一词......是指整个人类环境中由人所创造的那些方面,既包括有形的也包括无形的。所谓‘一种文化’,它指的是某个人类群独特的生活方式,它们整套的‘生存样式’”。②而作为生存方式,文化首先提供给我们的是一整套生活习惯和能力,使我们得以生存于既定的社会中;其次是一种世界观,使我们按照既定的模式去看待社会,理解社会。虽然这一种世界观是在人类群体从事生产和社会生活的过程中产生的,并且是其反映;但它具有一定的独立性,并且决定着这一群体中的个体的行为,包括对法律及其制度的态度和法律生活。一套完整的文化还应包括一套工具和制度,这是文化运行所必不可少的。
“我主张文化的概念……本质上是符号性的。……人是一种悬挂在由它自己织成的意义之网中的动物,而我所谓的文化就是这些意义之网。”③且不论这一论断是否正确,但它确实道出了文化的一个特征,即符号性,隐藏于人类群体生活中的文化的确无时无刻不向人们传达意义,“由历史传递的,体现在象征符号中的意义模式,它是由各种象征性形式表达的概念系统,人们借助这些系统来交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度。”④文化的符号性产生的第一个结果是文化的濡化过程,即文化的习得过程。这一过程有两方面得含义:它是人类群体中的个体接受文化并成为群体中得一员得过程,又是文化以传统的形式得以延续和发展得基础。第二个结果是当两种文化接触时使不同文化之间的交流的产生得以可能,相反的情况——文化冲突——也可能发生。
文化的另一个特征是其系统性。虽然文化总是通过群体中的每个个体的行为表现出来,但它决不是个人的所有物,而是一种社会存在。文化是一种靠各种具有内在关联性的元素组织起来的相对自足的复杂整体。系统性首先表明的是文化具有结构,再这个结构中,各种不同的元素具有不同的地位,发挥着不同的作用。各种元素之间的关系正是系统性的第二重含义,各种元素之间相互作用,这种作用是自组的,构成一个整体,这个整体是和谐的,以至于它对于异质的外来物最初都采取排斥的态度。
文化的符号性与系统性的逻辑必然结果是规范性。文化并不是静止的,而是不停的运转,这使文化产生了一种社会力量。依据这一力量,任何与其不一致不协调的行为或事物都被认为是不适当的,要将其纠正;如果纠正不成功的话,则将其排斥在自身之外,“那就意味着,你不仅从村中消失,而且从人类中消失。……他们都认为是你遗弃了他们。”⑤文化的规范性是其系统性的最有效的保证。
文化基本上是一个复杂但五彩缤芬的人类的创造物,其特点并不是上述几点就能表述清楚的,但这足以让我们理解文化和法律之间的关系。对于这样一个文化的概念来说,文化不在是单纯的社会规范,而是包含着有更广阔的背景和意义的文化系统的一个部分。那么这样的一个法律的概念究竟该如何理解呢?

三、 法律与文化

文化的概念扑朔迷离导致关于法律文化的概念也难以把握,甚至有人根本否认法律文化这一术语。但无论如何,我们都无法否认法律是一种文化现象,法律与文化有着紧密的联系。
“法律就是地方性知识:地方在此不只是指空间、时间、阶级和各种问题,而且也指特色,即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”①所谓地方性知识是指建立在整个文化的背景之上的关于法律的认识。如何理解呢?我们可以从具体的例子中发现他们之间的联系。
因果报应和灵魂再生不仅是印度宗教教义的基础,而且深入到印度人的观念的最深处,构成他们看待世界和人生的基点。雅利安人的入侵带来了直到今天依然是构成印度社会基本结构的种姓制度,使得达罗庇荼人成为贱民,处于社会的最底层,是不可接触的人:他们不得参加宗教仪式,也没有其征服者享有的种种社会特权,居住在与世隔离的村庄或城镇外面的住房里,他们必须非常小心的避免玷污各种姓的成员,直到近代,每当他们走出自己的住处或村庄时,就必须敲打一对竹板,警告他人,他们正在走近。这种社会地位使得他们在心理上受到严重的创伤,他们相信因果报应,即每个人在现世中的地位是由其前世的行为决定的。因此,“贱民们应由于他们过去的罪孽而对他们现在的苦境负责。”②由于这些观念相对与雅利安人来说是先进的,并且是可利用的,因此,它们成为整个印度的观念。③
因此,印度的哲学起源于对苦难的关注,然而它们又提供了逃脱苦难的希望。佛教的四圣谛充分表达了印度哲学的这一立场:“人生有苦,苦皆有因,苦因可灭,灭因有道。”④然而,相对于现世的苦难来说,前世的行为是如此的遥远,以至于他们要抛弃所有的理智与经验,要“四大皆空”,方能感知到前世,感知到实在,感知到宇宙和神性的存在。因此,无论是精神中较低级的部分,如情感、知觉、经验、身体诸功能、言语等,还是精神中较高级的部分——理智——都构成了灵魂与实在之间的屏障的变异与分化。“……只有当灵魂从对各种变异的依恋中解放出来而与实在相联结,方才不会有苦,,这时获得的乃是纯粹的、彻底的、无差别的生命。”⑤
因此,印度人解救苦难的方法是灵魂的进化。这种灵魂的进化又两个显著的特点。首先,这种进化指向的是dharma ,既我们通常说的“达摩”。要想理解它有一些困难, “因为它的问题,关键不在于因词义的多样性而需要把词义范围划分成许许多多的小类,而在于词的不确定性,它的词义范围无限延伸,几乎没有边界。”⑥就宗教意义来说,它不仅指弥漫于宇宙的最高精神——一个具备一切知识和知觉的生命体——婆罗门,而且指这样一个境界,教徒们通过修行,已经退出了感觉世界,摆脱了欲望和理性的束缚,为婆罗门所接受,从而跳出轮回,不再受苦。dharma 不仅是神,而且是神的王国。“在佛教的巴利语中,dharma被写成是dhamma,从此一角度看,它可以有并已经有了上千种的译法:‘正当’、‘真理’、‘必由之路’等”。①在沃尔泼勒·胡拉勒(Walpola Rahula)(一个佛教徒)看来,“在佛教术语中,没有一个词比dhamma有更广的含义……任何东西,宇宙之内的或宇宙之外的,好的或坏的,有条件的或无条件的,相对的或绝对的”。②要想进入神的王国,就必须按照神规定的道路前进。再这一意义上dharma又是教徒在修行时必须遵守的戒条。在传统的印度社会中,法律上的权利与义务被认为是同个人在社会秩序中的地位相联系的,而对在社会秩序中的地位的界定则是超验的,是由dharma界定的。
由此就构成了这种灵魂的进化的第二个特征,即每个人在这一道路上,都是各自进行,沿着属于自己的dharma前进,最终获得解救。因为每个人的“苦因”和dharma不同。“灵魂的发展是一种孤独的事业”。③也就是说社会所强加给人们的权利和义务是个别的和不统一的。每个人权利和义务都不相同,并且这些权利和义务没有明文记载,必须靠与dharma的超验接触才能得到。而在现实中,往往是婆罗门根据具体的情况确定的;因为婆罗门被认为是能与作为天神的婆罗门接触的人。(当然,这并不否认同一类的人有着相同的或相类似的dharma,比如婆罗门、刹帝利、与贱民之间,男人与女人之间。)
“dharma是这样一种事实,即存在着各种必须遵守的规则。dharma是秩序的原则,而不管那种秩序实际为何。……一种存在的dharma,既是他作为人类的特征,也是他作为个体的职责……。他可以拒绝履行他的职责,这也就否定了他的自然,但印度人把这种冲突视作不和自然规律的现象,是必须加以清除的……”④
履行这一职责的即是王。王被称为dharma捍卫者。因为王通常被认为是神的后裔,是凡间的dharma;“王的dharma在于捍卫dharma”。早在远古的印度,王的职责即被规定在法律中了,《摩奴法典》用了三章——占全书的1/4——的篇幅来记述这些职责。由此而进行的审判工作也是零散的和不统一的。而且这种捍卫dharma的方式是将事实解释为一系列的dharma,而把“应然”和“实然”相联结,即先确定当事人的dharma,再确定纠纷及其解决。
因此,我的结论是,法律的运行必须要有文化的支持。法律的生命深藏于文化之中。对于世界和社会秩序的看法决定了社会权力的分配,决定了社会制度的组织。法律的运行并不是国家单方的行为,我们宁愿将其看作是整个社会,包括个人、社会组织和国家机构按照各自对法律的理解和态度所进行的法律生活。在这个过程中,法律能否顺利运行,并不是由国家决定的,而是一个社会过程。对于社会来说,对法律的实践,不仅仅是惧怕国家强制力的结果,也不仅仅是对于较好的行为后果的
的期望的结果,而是这种法律能不能为社会所接受,融入社会;是这种法律所体现的价值取向是否与社会的价值取向一致。因此,法律的运行不仅仅是国家意志的实现,从更大的环境来说,也是文化的实现。
四、法律文化与法律规避

我们不能因此就说,一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的;但我们也不能否认,观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中,现实的法律与观念的法律总是一致的,并相互作用;这就是法律文化,即一个文化中的群体或个体依据其法律观念参与社会的法律生活。
现代世界的特征使我们在考虑法律文化时不得不将现实的法律与观念法律相分离,虽然法律文化是他们的结合体。因为现代的文化人类学家的辛勤告诉我们,现代社会是多元的,包括社会群体的多元与文化的多元。这种多元性造成了在一个政治统一的社会中,文化并不统一,法律文化往往也并不统一的结果。而这一结果中,作为现实法律的国家法与作为观念法律的民间法的不一致格外引人注目①。因为民间法是存在于社会生活之中的活的法律,本身既是一种实在秩序又是抽象的规则;而国家法在为社会实践之前,只是一种抽象的规则,并不具有实在秩序的意义;但国家法作为国家意志,它必须为社会所实践,而且又国家强制力作为保证,具有强制的人为的普适性。这种冲突的结果的法律表现即是法律规避,对国家法的规避。在具体的案件发生时,当事人往往面临着几种不同得法律行为方式的选择,是国家法还是其生活群体信其所是的民间法?当当事人选择了后者时,法律规避的现象就产生了。
站在国家的角度来看,也许法律规避②并不是一种明智的选择。因为它实际上违反了法律,随之而来的是要承担法律上的责任。但就当事人来说,由于其生活在这样的环境中,这种选择是合适的并且是可取的,他并不会笨到要选择于他最不利的行为方式。事实上这并不是国家法与民间法之间的冲突,而是这两种法律或许在价值取向上不同,或许在行为模式上不同,或是两种法律选择所要求的成本有差异。而造成这种区别的原因则是国家与社会的相对分离。③
国家虽然是由社会产生的,在国家建立之初,或许可以对社会生活产生强有力的控制。但国家及其统治机构毕竟不能参与政治领域以外的社会生活;而且在一个多元的社会中,作为国家法的制定者的国家所持有的理念也不同与社会,他们过多的考虑了政治因素;在现代社会中,他们都会参与一个以西方政治理念为核心的国际社会。而在社会,在民间,一般群体所持有的理念则要世俗得多,并且大多数都保持着传统特色。
这并不是说国家法与民间法就存在着绝对的分界。法律规避是在当事人明显了解两种不同的法律行为的情况下所作出的选择。这就表明国家法在很大程度上影响了当事人的选择。乐观主义者还可以说,当国家法所规定的行为方式,在当事人看来,比民间法所规定的行为方式更合理时,法律规避或许就不会再发生了。“……国家法是私了的基点,哪一方对国家的制定法了解得越多,越确定,他们再讨价还价的过程中就越处于有利的地位,他们就越能运用这些知识控制局面,操纵整个私了过程。”④在这一过程中,国家法则通过法律规避对当事人的法律观念造成或多或少的影响。
但对于国家法来说,其生命当然不能只有这么一点影响。只有当国家法在社会上运行,而没有法律规避的现象出现,成为为社会所实践的现实生活中的法律时,才能说它具有强大的生命力。但如何做到这一点呢?

五、传统的创造