论避风港规则的适用/邬 跃

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 06:10:54   浏览:9616   来源:法律资料网
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避风港规则是一种限制网络服务商侵权责任的法律制度设计,本应在平衡网络服务商、版权人与网络用户的利益方面发挥着重要作用。但在司法实践中,避风港规则的适用在我国却遭遇尴尬,受到著作权人、网络服务提供者以及著作权执法部门的广泛质疑,陷入这种困境的一个重要原因在于如何理解避风港规则、如何正确适用避风港规则等方面存在着较大分歧。



避风港规则源于美国的司法实践。人们发现,在网络环境下沿用传统版权保护中的“接触”加“实质性相似”要件来裁断那些面对数以亿计万计用户和信息的网络服务提供者的侵权行为并适用严格责任归责原则,既不合理也不现实,应对其侵权责任范围予以限定。后来,这种思想在1998年美国《数字千年版权法案》中正式以法律的形式予以确定。其实质是对网络服务提供者在从事特定活动时的版权侵权责任予以限制,不再适用传统意义上的严格责任。

避风港规则对网络服务提供者承担责任范围做出界定并予以限制,使得网络服务提供者在满足避风港规则情况下可以免除法律责任,不至于卷入无限的诉讼纠纷中,保证了网络环境下各方利益的平衡,有利于促进新兴网络产业的发展。

我国2006年颁行的《信息网络传播权保护条例》移植了这项法律规则,条例分别对网络自动接入或传输服务、网络自动存储服务、信息存储空间出租服务以及搜索引擎服务提供者在何种条件下可以适用避风港规则作出了规定。其中,第二十二条对免责要件进行了集中界定,规定“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间,供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品,并具备下列条件的,不承担赔偿责任:(一)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供,并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址;(二)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品;(三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权;(四)未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益;(五)在接到权利人的通知书后,根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”第二十三条规定:“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务,在接到权利人的通知书后,根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的,不承担赔偿责任;但是,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。”另外,2009年制定出台的侵权责任法第三十六条隐含了避风港规则,而且,将其适用范围扩大到包括人格侵权在内的广泛的侵权法领域,并且明确规定:“……网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”



从我国《信息网络传播权保护条例》、侵权责任法相关规定综合分析,避风港规则的适用要件包括7个方面,

1.主体要件 避风港规则适用的主体只包括提供网络信息存储空间、搜索或者链接服务、自动接入或传输服务的网络服务提供者,若超出以上服务内容,则主体不适格。换言之,内容服务商不适用该规则。

2.行为要件 网络服务提供者并没有单独的直接侵权行为,而是与网络用户的行为在叠加合力作用下完成侵权行为,也就是网络服务提供者构成了间接侵权。若是网络服务提供者单方实施了直接侵权行为,则不能适用避风港规则。

3.标示要件 网络服务提供者明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供,并公开其名称、联系人、网络地址。这种标示性要求,让网络用户享有充分的知情权和监督权,也为发生侵权纠纷时法院判断其是否符合这一免责事由提供了形式审查依据。

4.旁观要件 网络服务提供者只是负责提供存储空间或链接服务,对传送内容不得做任何增删修改等。一般来说,网络服务提供者不会主动修改用户上传作品的内容,但通常会利用技术让上传的作品自动按预先设定格式进行编排,并添上服务提供者的名称、形象标识等。对于这种行为是否属于一种改变,法律实务中存在较大分歧,一些法院在判例中认为这种行为改变了服务对象提供的作品,并做出了构成侵权的判决;也有法院在审理这种案件时认为标记是通过软件自动添加上去的,对作品的内容并无实质性影响,因此不构成对上传资料的改动。从避风港规则立法精神来看,后面这种理解更接近立法规定之本意。

5.主观要件 主观认识上,网络服务提供者只有在对侵权事实不明知也不应知情况下方可适用避风港规则。若网络服务提供者在提供服务过程中明知已经发生了侵权行为或者应当知道可能发生侵权行为而仍提供相关服务,则不得适用。明知是直接且清楚的知悉某种事实或状态,一般可通过证据直接判断,有关明知的诉讼证据多体现为被告对自己主观意思的表述。应知是推定其应该了解事实,根据特定的事实或特定的情形推定侵权人主观上是否应知,也就是从行为人的外部表现判断其内心真实意图。实践中,如何判断对侵权事实是否明知或应知比较复杂。

6.获利要件 网络服务提供者必须是未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。对获利与否的判断,关键在于考察获利与侵权行为之间是否存在直接必然联系,也就是获利是否因侵权行为而产生,或者是获利是否因侵权行为而增加。

7.删除要件 权利人向网络服务提供者提交符合法律规定的维权通知书,网络服务提供者接到通知书后及时删除侵权作品。这种无需事先审查,只要事后及时删除或者断开链接予以救济就不承担侵权责任的制度设计,是一种妥当把握双方利益平衡,符合实际的规定。具体案例中如何适用避风港规则,可分三个步骤来分析,第一步认定行为主体是否符合避风港规则网络服务提供者的要求;第二步考察是否属间接侵权行为,只有在间接侵权情形下才可适用;第三步在主体适格和间接侵权前提基础上分析是否符合标示要件、旁观要件、主观要件、获利要件、删除要件。

(作者单位:武汉大学法学院)
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国家林业局关于贯彻落实《国务院办公厅关于加强林木种苗工作的意见》的通知

国家林业局


国家林业局关于贯彻落实《国务院办公厅关于加强林木种苗工作的意见》的通知

林场发〔2013〕44号


各省、自治区、直辖市林业厅(局),内蒙古、吉林、龙江、大兴安岭森工(林业)集团公司,新疆生产建设兵团林业局,国家林业局各司局、各直属单位:
2012年12月26日,国务院办公厅印发了《关于加强林木种苗工作的意见》(国办发〔2012〕58号,以下简称《意见》)。这是党的十八大胜利召开以后,在全面推进生态文明建设的关键时期下发的重要文件,也是新中国成立以来国务院首次就林木种苗行业发展提出指导意见,充分体现了党和国家对林业工作特别是林木种苗工作的高度重视。《意见》的出台对加快我国林木种苗事业发展、建设生态文明具有重大而深远的意义,必将引领我国林木种苗发展进入一个全新的历史阶段。为深入贯彻落实《意见》精神,确保各项任务落到实处,现将有关事项通知如下:
一、认真组织学习,充分认识加强林木种苗工作的重要意义
《意见》深刻阐述了加快林木种苗发展的重要性和紧迫性,指出林木种苗是林业发展的基础,对保障林产品供给、推动生态建设具有重要作用,明确了林木种苗工作在现代林业建设中具有基础性、战略性地位。
林木种苗是林业生产不可替代的基本生产资料,是最重要的科技载体,是增加林产品产量、提高林产品品质、丰富林产品种类的内在条件,是延长林业产业链条、林产品价值链条的起点。当前,我国林业发展进入了一个新的重要战略机遇期,党的十八大作出了建设生态文明的战略部署,提出了建设美丽中国的宏伟蓝图。发展林业是建设生态文明的首要任务,林木种苗是林业发展的重要基础和前提。保护自然生态系统、实施重大生态修复工程,构建生态安全格局、推进绿色发展、建设美丽中国、应对气候变化必须首先抓好林木种苗。
各地各单位要认真组织学习,深刻领会加强林木种苗工作的重要意义,全面准确把握《意见》的精神实质。牢固树立“林以种为本,种以质为先”的理念,坚持一把手抓种苗,超前抓种苗,下大力气抓种苗。要积极开展宣传,努力形成全社会关心、支持林木种苗工作的良好氛围,努力开创林木种苗事业发展新局面,全面提升生态林业和民生林业发展水平。
二、采取有力措施,圆满完成《意见》确定的各项任务
《意见》明确了今后一个时期我国林木种苗发展的指导思想、基本原则、奋斗目标和八项重点任务,为我国林木种苗发展指明了方向。各地各单位要细化分解各项任务,落实责任分工,明确工作要求,采取有力措施,确保《意见》所提出的各项任务圆满完成,取得实效。
要抓紧制定林木种质资源调查收集与保存利用规划。安排专项资金开展林木种质资源调查。加快林木种质资源保存库建设。
要抓紧组织制定主要造林树种、珍稀濒危树种的长期育种计划,将主要造林树种良种选育纳入各级各类科技计划,并根据生产需要和林木育种特点,设计和安排科研课题,长期进行研究。坚持常规育种与现代生物技术相结合,开展多方向、多目标的林木良种选育研究,尽快培育一批高产、质优、高抗的新品种。鼓励以主要造林树种为重点,建立技术协作组织,联合申报科研项目,组织联合攻关。鼓励引导林业专业合作组织承担林木良种培育工作。
要加强林木种苗事业人才培养。加强高等院校和科研机构种苗相关学科、重点实验室、工程技术研究中心、产业技术创新战略联盟以及实习基地建设,建立教学、科研、实践相结合的有效机制。充分利用高等院校和科研机构的教学资源,加大林木种苗从业人员继续教育和培训力度,提升林木种苗人才培养质量,为我国林木种苗发展提供人才和科技支撑。
要以省为单位,选择一些基础条件好、技术力量强的苗圃建设为保障性苗圃,实行订单育苗,重点培育林木良种苗木、珍贵树种苗木、能源林苗木及生态林苗木。其他苗木的培育,要以市场为导向,实行市场调节和政府宏观指导相结合,努力形成多种所有制共同发展的苗木生产供应体系。
要加强林木良种使用推广。完善林木良种推广使用管理办法。国家投资和国有林业单位的造林项目应当使用林木良种,将林木良种使用率纳入造林实绩检查体系,并注意做好种苗生产与造林计划的衔接。
要加强林木种苗立法和质量监管。尚未出台《种子法》配套法律法规的省(区、市)要抓紧制定。要认真落实种苗生产单位自检制度,对使用未自检种苗的造林单位不予检查验收。要进一步建立和完善各级种苗质量监督抽查制度。在种子采收和造林季节,各级林业主管部门要组织检查组,对种苗质量进行监督抽查,并对检查结果进行通报,对质量不合格单位依法进行查处,对抽查不合格单位所在省核减投资计划。
要加强种苗信息服务。定期发布林木种苗生产信息。加快种苗网站建设。开展多形式、多渠道、多层次种苗信息发布,引导种苗生产有序进行,防止种苗市场大起大落。
三、加强组织领导,确保《意见》明确的各项政策措施落实到位
为保障各项任务圆满完成,《意见》明确了四个方面的政策措施和三个方面的保障措施,具有很强的针对性和可操作性。各级林业主管部门要以贯彻落实《意见》为契机,紧紧围绕当地林业发展现状和林木种苗工作实际,研究制定本地区具体实施意见,提请各级人民政府尽快出台落实文件。
各地要高度重视林木种苗管理机构和队伍建设。尚未建立种苗管理机构的地县要尽快建立种苗管理机构,要进一步明确林木种苗机构的行政管理、行政执法和公共服务职能,落实人员编制,明确工作职责。要将种苗管理工作经费纳入同级财政预算并予以保证。加强人员培训,提高人员素质,进一步提高种苗管理水平和服务水平,为推动种苗工作奠定坚实基础。
要强化政策落实。各级林业主管部门要积极主动加强与发展改革、财政、科技、工商、税务、金融等部门的沟通协调,积极争取更大的支持,确保各项扶持政策和保障措施落实到位。各省(区、市)都要建立林木良种补贴制度,尚未建立省级林木良种补贴制度的省(区、市)要尽快建立省级林木良种补贴制度。要尽快建立林木种子贮备制度,安排种子贮备资金。要增加种苗工程基本建设投入,加强种苗生产供应基础设施建设。国家造林补贴要优先安排使用良种苗木的造林主体。要将符合贴息条件的林木种苗项目纳入贴息贷款补贴范围,将林木种苗生产纳入国家政策性保险范围,允许以林木种苗抵押进行融资。
各地各单位要将学习贯彻落实《意见》作为当前林业的重要工作抓紧抓实。要加强《意见》实施的跟踪指导,不断发现新情况、新问题,积极探索新措施、新办法。国家林业局成立推进林木种苗发展工作协调组,研究解决推进林木种苗发展中的重大问题,组织拟定重大政策。2013年年底国家林业局将派出督导组赴各地对贯彻落实《意见》进行督促检查。

 

国家林业局
2013年3月29日


北京市城市基础设施特许经营条例

北京市人大常委会


北京市城市基础设施特许经营条例


(2005年12月1日北京市第十二届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过)


  北京市人民代表大会常务委员会公告第42号

  《北京市城市基础设施特许经营条例》已由北京市第十二届人民代表大会常务委员会第二十四次会议于2005年12月1日通过,现予公布,自2006年3月1日起施行。

  北京市第十二届人民代表大会常务委员会  

  2005年12月1日


目   录

第一章 总  则

第二章 特许经营权的授予

第三章 权利和义务

第四章 监督管理

第五章 法律责任

第六章 附  则


  第一章 总  则

第一条 为了规范本市城市基础设施特许经营活动,扩大融资渠道,保障社会公共利益和公共安全,保证公共产品和服务的质量,保护特许经营者的合法权益,根据有关法律、法规,制定本条例。

第二条 本条例所称城市基础设施特许经营,是指中华人民共和国境内外的企业和其他经济组织依法取得政府授予的特许经营权,在一定期限和范围内经营城市基础设施,提供公共产品或者公共服务。

第三条 本市城市基础设施实施特许经营的,适用本条例。

下列城市基础设施项目可以实施特许经营:

(一)供水、供气、供热;

(二)污水和固体废物处理;

(三)城市轨道交通和其他公共交通;

(四)市人民政府确定的其他城市基础设施。

第四条 城市基础设施特许经营可以采取下列方式:

(一)在一定期限内,城市基础设施项目由特许经营者投资建设、运营,期限届满无偿移交回政府;

(二)在一定期限内,城市基础设施由政府移交特许经营者运营,期限届满无偿移交回政府;

(三)市人民政府同意的其他方式。

第五条 城市基础设施实施特许经营,应当遵循公平、诚信和公共利益优先原则。

第六条 市发展改革部门负责本市城市基础设施特许经营的总体规划、综合平衡、协调和监督。

市城市基础设施行业主管部门,区、县人民政府,以及市或者区、县人民政府指定的部门(以下统称实施机关)负责本市城市基础设施项目的具体实施和监督管理工作。

规划、土地、建设、环保、财政、审计、监察等相关行政部门在各自职责范围内依法履行监督管理职责。


  第二章 特许经营权的授予

第七条 拟实施特许经营的城市基础设施项目,可以由市发展改革部门、市城市基础设施行业主管部门或者区、县人民政府提出。

第八条 城市基础设施特许经营项目应当符合本市经济和社会发展规划、城市总体规划、城市基础设施行业发展规划和城市发展需要。

市发展改革部门确定市级实施特许经营的城市基础设施项目。重大项目应当报市人民政府批准。

区、县人民政府在固定资产投资项目审批权限范围内确定本区、县实施特许经营的城市基础设施项目。

第九条 城市基础设施特许经营项目确定后,实施机关应当拟定实施方案。

城市基础设施特许经营项目实施方案应当包括下列内容:

(一)项目名称;

(二)项目的实施机关;

(三)特许经营者应当具备的条件及选择方式;

(四)项目基本经济技术指标;

(五)选址和其他规划条件;

(六)特许经营权条款及特许经营期限;

(七)投资回报和价格的测算;

(八)特许经营权使用费及其减免;

(九)保障措施;

(十)其他政府承诺。

第十条 市发展改革部门组织市规划、土地、建设、环保、财政等有关行政主管部门依照各自职责对市级城市基础设施特许经营项目的实施方案进行审查,有关行政主管部门应当分别出具审定意见。市发展改革部门会同实施机关将修改审定的实施方案报市人民政府批准。

区、县城市基础设施特许经营项目的实施方案由区、县人民政府确定。

重大的城市基础设施特许经营项目的实施方案,应当组织专家进行可行性论证。

第十一条 实施机关按照实施方案,通过招标等公平竞争方式确定特许经营者并与之签订特许经营协议。

第十二条 特许经营协议应当包括下列内容:

(一)项目名称、内容;

(二)特许经营方式、区域、范围、期限;

(三)是否成立项目公司以及项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等;

(四)产品或者服务的数量、质量和标准;

(五)投融资期限和方式;

(六)投资回报方式以及确定、调整机制;

(七)特许经营权使用费及其减免;

(八)特许经营者的权利和义务;

(九)履约担保;

(十)特许经营期内的风险分担;

(十一)政府承诺和保障;

(十二)应急预案;

(十三)特许经营期满后,项目移交的方式、程序;

(十四)违约责任;

(十五)争议解决方式;

(十六)需要约定的其他事项。

特许经营协议内容应当符合城市基础设施特许经营项目实施方案。

第十三条 特许经营协议中约定的特许经营期限根据行业特点、经营规模、经营方式等因素确定,但最长不得超过三十年。

第十四条 依据特许经营协议需要成立项目公司的,特许经营者应当在规定的期限内注册成立项目公司,并由实施机关确认其承担特许经营者的权利和义务。

特许经营协议可以约定限制项目公司的股权变更。

第十五条 特许经营协议可以约定特许经营者通过下列方式取得回报:

(一)对提供的公共产品或者服务收费;

(二)政府授予与城市基础设施相关的其他开发经营权益;

(三)政府给予相应补贴;

(四)市人民政府同意的其他方式。

第十六条 对于微利或者享受财政补贴的项目,特许经营协议中可以约定减免特许经营权使用费。

第十七条 特许经营协议中政府承诺的内容可以涉及与特许经营项目有关的土地使用、相关城市基础设施的提供、防止不必要的重复性竞争项目建设、必要合理的补贴、产品或者服务的政府采购,但政府不承诺商业风险分担、固定投资回报率及法律、法规禁止的其他事项。

第十八条 特许经营协议签订后,特许经营者应当持特许经营协议和其他有关文件到有关行政主管部门办理相关手续。

有关行政主管部门在办理特许经营项目相关手续时,对已经出具审定意见的内容,不再作重复审查;对其他内容的审查结果不应当导致特许经营协议内容的实质性变更。

  第三章 权利和义务

第十九条 实施机关应当按照特许经营协议履行相关义务。

有关行政主管部门按照各自职责范围履行特许经营协议中的相关政府承诺。

特许经营者应当按照特许经营协议提供安全、合格的产品和优质、持续、高效的服务。

第二十条 特许经营者应当按照规划,在特许经营协议约定的服务区域内向消费者普遍地、无歧视地提供公共产品或者服务。

特许经营者不得对新增用户连接特许经营的供水、供气、供热、污水处理等设施收取设施投资补偿费等接入费用。

第二十一条 按照市和区、县人民政府的决定或者特许经营协议约定由实施机关接管城市基础设施的,特许经营者应当在完成接管前善意履行看守职责,维持正常的经营服务。

第二十二条 特许经营期限届满一年前,特许经营者可以向实施机关申请延期,经实施机关组织评审并报本级人民政府批准后,可以延期。

第二十三条 特许经营者向公众提供产品或者服务的价格应当执行由价格主管部门制定的政府定价或者政府指导价。

第二十四条 特许经营者应当按照特许经营协议的约定缴纳特许经营权使用费。

第二十五条 未经实施机关同意,特许经营者不得擅自转让、出租、质押、抵押或者以其他方式处分特许经营权和特许经营项目资产。

在特许经营期限内,特许经营者不得将特许经营项目的设施及相关土地用于特许经营项目之外。

第二十六条 特许经营者应当对城市基础设施定期检修保养和更新改造,保证设施良好运转,并将运行情况报告实施机关。

第二十七条 特许经营者应当对城市基础设施建设、运营、维修、保养过程中的有关资料进行收集、归类、整理和归档,并按照协议约定的方式、程序和期限完整移交给实施机关。

第二十八条 特许经营者应当将年度经营报告、年度财务报告以及其他重大事项的报告,及时、完整地报送实施机关备案。

第二十九条 实施机关及其工作人员对在实施特许经营活动和监督管理工作中知悉的特许经营者的商业秘密、技术秘密负有保密义务。

第三十条 因政策调整损害特许经营者预期利益的,政府应当给予相应补偿。

第三十一条 特许经营期限内,特许经营协议的任何一方不得擅自变更或者解除原协议。一方认为需要变更或者解除协议的,应当与另一方进行协商。经双方协商一致的,可以变更或者解除协议;协商不一致产生争议的,可以按照协议约定的争议解决方式处理。

第三十二条 任何单位或者个人不得违反法律、法规以及本条例的规定收回或者限制特许经营者的特许经营权。

确因公共利益需要,政府可以收回特许经营权、终止特许经营协议、征用实施特许经营的城市基础设施、指令特许经营者提供公共产品或者服务,但是应当按照特许经营协议的约定给予相应补偿。

第三十三条 特许经营者对市和区、县人民政府及其有关行政主管部门作出的具体行政行为,认为侵犯其合法权益的,有陈述、申辩的权利,并可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第三十四条 实施机关与特许经营者应当制定应急预案,在突发自然灾害、战争灾害、事故灾害以及公共卫生、社会治安等公共事件时,最大限度保证城市基础设施的正常运转。


  第四章 监督管理

第三十五条 特许经营期限内,有关行政主管部门应当按照各自职责对特许经营项目进行检查、评估、审计,对特许经营者违反法律、法规、规章规定的行为予以纠正并依法处理。

第三十六条 实施机关应当建立并保存城市基础设施特许经营项目档案。

实施机关应当及时监测、分析城市基础设施特许经营项目实施情况,并定期会同有关部门组织专业机构对项目实施情况进行综合评估。评估周期一般不短于两年,必要时可以实施年度评估。

监测、评估不得妨碍特许经营项目的正常经营活动。

第三十七条 政府价格主管部门制定的特许经营项目政府定价或者政府指导价应当遵循补偿成本、合理收益、节约资源和与社会承受力相适应的原则。与特许经营产品、服务无关的费用,不得列入特许经营成本。

第三十八条 价格主管部门应当建立定期审价制度,建立成本资料数据库,对产品或者服务价格进行有效的监督管理。

第三十九条 特许经营者应当将城市基础设施特许经营项目的质量、技术标准以及其他关系公共利益、公共安全的信息及时向社会公告。

  第五章 法律责任

第四十条 特许经营者有下列情形之一的,由实施机关责令限期改正;拒不改正的,可以收回特许经营权、终止特许经营协议,并实施临时接管:

(一)违反法律、法规的规定或者特许经营协议的约定,情节严重的;

(二)不履行检修保养和更新改造义务,危害公共利益和公共安全的;

(三)擅自转让、出租、质押、抵押或者以其他方式擅自处分特许经营权或者特许经营项目资产的;

(四)擅自停业、歇业的;

(五)法律、法规规定或者特许经营协议约定的其他情形。

第四十一条 以欺骗、贿赂等不正当手段获得特许经营权的,实施机关应当撤销特许经营权,终止特许经营协议。

被撤销特许经营权的企业或者其他经济组织,三年内不得参与竞争本市城市基础设施特许经营权。

第四十二条 有关行政主管部门及其工作人员违反本条例规定,不履行法定职责、干预特许经营者正常经营活动、徇私舞弊、滥用职权的,由监察机关依法追究有关责任人员的行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第六章 附  则

  第四十三条 本条例自2006年3月1日起施行。2003年8月28日市人民政府公布的《北京市城市基础设施特许经营办法》同时废止。