法学论文/钱贵

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 08:27:24   浏览:8686   来源:法律资料网
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浅析行政自由裁量权及其法律监督

钱贵


  一、行政法上的自由裁量权问题
  自由裁量行政行为,是指法律规范仅对行为行为目的,行为范围等作一原则性规定,而将行为的具体条件、标准、幅度、方式等留给行政机关自行选择、决定的行政行为。与自由裁量行政行为相对应的即是羁束行政行为。其实,自由裁量行政行为和羁束行政行为并没有十分严格的界限,后者也存在一定的自由裁量成分,而前者的“自由裁量”也并非绝对的“自由”,仍然要受到法律授权的目的和范围的“羁束”。行政主体在实施自由裁量行政行为时不能违反授权法的目的和法律规定的自由裁量范围,行政裁量偏轻偏重或者畸轻畸重,属于不当或严重不当的行政行为,而非违法行为。但是,自由裁量行政行为即使在形式上不违法,如果动机或目的是为了私利,实际上是滥用职权,其本质是违法行为。羁束行政行为和自由裁量行政行为的划分决定了人民法院监督行政行为的程度和深度。我国行政法上的司法审查对具体行政行为的合法性进行审查,对适当性原则上不予审理.除非具体行政行为显示公正,否则人民法院将不予受理。
  行政主体对其行政行为行使自由裁量的权力就是行政法上的自由裁量权问题。广义的自由裁量权指政府的管理行为具有选择的余地,它不仅包括在法律设定的空间里政府进行选择的行为(种类和程度),还包括对公共利益、行政应急状况、情节严重等不确定法律概念的解释。狭义的自由裁量是指政府及其部门在法律规定的范围内作出一定行为的权力,它不包括不确定概念的解释。
  根据《法治行政的逻辑》一书的划分,自由裁量依裁量幅度的不同具有不同的层次:高度的自由裁量,指法律没有规定限制条件的情况下,政府及其部门在不违反宪法和法律的前提下,采取必要的行政措施,以履行其法定职能;中度的自由裁量,指法律只规定了抽象或模糊的标准而没有规定目前的范围和方式的情形下,政府及其部门根据实际情况以及对法律的合理解释,采取具体的行政措施;低度的自由裁量,指法律规定了明确和具体的范围、幅度和方式,政府及其部门根据具体情况选择采取行政措施,这一层面由于在范围、幅度、种类、方式、时限已有明确的规定,法律只给予了少量的选择空间和余地,相对于羁束行政行为。
  赋予行政主体自由裁量权是行政执法的必要。国家权力机关通过法定程序制定法律,但法律本身并不意味着公正,实现法律的公正需要发挥行政主体的能动作用,使法律生动地面对具体的法律关系和法律个案,从而实现具体的和真实的公正。同时,由于社会的高速发展,立法的迟滞性和行政主体每时每刻都要面对许多新的行政领域形成矛盾,这样,赋予行政主体自由裁量权在所难免。因此,自由裁量权的出现和扩张是法治发展的一般规律。
  作为权力的执行者,行政主体总是想方设法使自己所拥有的权力最大化,它要求拥有尽可能多、尽可能广泛的自由裁量权。而立法机关却要考虑各方面的因素,在公民权和行政权之间进行合理的分配和平衡,以有效的实现政府的社会管理职能和保护行政相对人的合法权益。为达到这一目的,需要建立一个有效的、高效的监督机制,利用司法权的有效行使及行政权和司法权相互监督和制约来达到法治行政的要求。“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权,而是法律应当能够控制它的行使。”“我们既要强调对自由裁量权的需要,也要注意它的危险性,为使法治在社会中得到维护,行政自由裁量权就必须受到合理的限制。”
  二、 行政裁量权及行政合理性原则
  现代行政法治理念的核心是“法治行政”。法治行政是指国家行政权力依法律要求行动,法治的主要含义是法律对政府拥有绝对的权威。政府权力行动符合法律要求是法治行政的一般标准。法治行政有两条最基本的原则,即合法性原则和合理性原则。在现代行政法治理念下的行政裁量权的行使必须处于法律的绝对支配力之下,当然也必须遵循合法性原则和合理性原则。但是,正如前文所言,很多行政裁量权所涉及的是法律不能或者不足的领域,在这些领域法律多没有明确具体的规定,有的甚至没有规定。这时的行政裁量权的“合法”是盖然性的,是指要符合立法的目的和法律的原意,符合“法理”的要求。行政主体在解释不确定的法律概念、行使高度的自由裁量行政行为时要求符合一般的、善意的法理要求,不得违背宪法和法律的精神。而对于以行使自由裁量权为借口,恶意裁量从而谋求私人或者小集体利益的行为,则是典型的违法行为。
  合理性原则远比合法性原则复杂和难以把握。合理性原则是涉及司法裁量和行政自由裁量是否正当的基本标准。行政合理性原则是作为自由裁量权是否合理或是否被滥用的标准而设置的,但它是一个十分抽象的概念,而且与人们的主观判断相联系。在现实和法律实践中要求把抽象的概念具体化、确定化,把主观判断客观化、标准化。为此,英国的司法审查尽可能避免正面阐述合理的含义和要求,而习惯于一种反向思维,即努力到底什么或哪些属于不合理,从而找出行政合理性的最低标准,并习惯于用判例来确立行政合理性原则的具体规则。包括:
  1、背离法定目的,行政自由裁量权的行使一切取决于授权法的真实目的和意思;
  2、虚假的动机,行政自由裁量权的行使必须具有正当的动机,在作出决定的最初出发点和内在起因上必须符合法律的要求和法律的精神;
  3、不相关的考虑,包括考虑了不相关的因素和忽视了相关的因素两方面的内容,指行政自由裁量权的行使应当全面考虑该行为所涉及或影响到的各种因素,且不得考虑哪些与之无关的因素;
  4、非正常的判断,也是显示公正或者严格的非理性,行政自由裁量权的行使明显有悖逻辑和常理、或专断、或只有不充分的证据和理由的支持。
  上述四种情形并没有严格的界限,有时是交叉和重叠的。
  在美国,“程序法治”理念是理论界和司法界的共识,正当程序原则是其控制行政自由裁量权的有效手段。宪法规定的正当程序包含两方面的含义。正当法律程序要求政府的正式行动必须符合对个人的最低公正标准,如得到充分通知的权利和作出裁决之前有意义的听证机会;同时,正当法律程序是一个实体法的概念,称为实质性的正当法律程序,它要求国会制定的法律必须符合公平和正义,否则,法院将宣告其为无效。
  二、行政裁量权的法律监督
  任何权力都必须接受监督和控制,没有监督的权力必将导致专制、专横和腐败。孟德斯鸠对于权力的监督有一段经典语录:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验,有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”在对行政权的监督中,自由裁量权的特殊性质要求必须对它进行更加有效的监督。从某种意义上甚至可以说行政法就是控制自由裁量权的法。“自由裁量权是行政权的核心,行政法如果不是控制自由裁量权的法,那么它是什么呢?”
  对行政权特别是自由裁量权的监控是政府法制的主题,有效的权力监控取决于监控机制的合理性、协调性和有效性,行政自由裁量权的监控制度应当是一个针对自由裁量权的系统的制约机制。这一机制从控制的不同时机及环节应当包含事前控制、事中控制和事后控制,与三者相对应的是规则性控制、程序性控制和救济性控制;从监督主体和客体的关系应当包括外部控制和内部控制,前者又包含立法监督、司法监督、社会监督等,后者主要指基于行政机关上下级之间的行政隶属关系而形成的监督。从监督工具来讲,这一机制是由各种不同层次的制度、规则所组成的一个完整的有机体。行政自由裁量的监督机制就是由上述的监督主体、客体、对象、制度、规则所组成的在时间、空间、环节上立体性的相互交叉、相互衔接、相互协调、高效运行的有机整体。
  对行政主体自由裁量权的司法审查制度是整个监督机制的最终环节,也是其中最重要的一环。社会主义法治原则和权力制约理论确立了人民法院对行政机关自由裁量权的司法审查权能。在我国,司法权和行政权共处于立法权之下居于平等地位的体制为这种监督权能提供了制度依据和监督便利。《中华人民共和国行政诉讼法》规定行政机关行使自由裁量权严重不当、具体行政行为显示公正的,人民法院有权撤销或者变更。该规定为司法审查权能提供了直接的法律依据。司法权由人民法院独立行使,司法审查程序由一整套完备的制度体系来保证程序公正从而实现实体公正。作为一种外部监督制度,行政相对人对监督结果的公正性更加信赖而容易接受。
  人民民主原则下的分权和制衡理论确立了行政权和司法权相互制约的关系,但制约不是干预,司法权对行政自由裁量权的审查必须是在法律的限度内行使,否则,我们可能会走向另一个极端,由行政自由裁量权的滥用演变为司法自由裁量权的滥用;由行政专横演变为司法专断。
现代社会的变迁及行政职能范围的不断扩展使行政自由裁量权不断扩张,绝对的权力必然导致权力的滥用。对行政自由裁量权的合理授予和有效监督同等重要,这需要我们建立行政自由裁量权的授予和监督机制,同时,还要确立对其监督和审查的标准,特别是司法审查的标准。
  四、确立行政自由裁量权司法审查的标准
  行政合理性原则是行政主体行使行政自由裁量权的基本原则,因此对行政自由裁量权司法审查的标准实质上就是行政合理性的司法审查标准。是指人民法院在审查行政主体行使自由裁量权是否合理的准则和尺度,也是行政主体行使自由裁量权的基本要求,还是行政相对人对行政主体的自由裁量行为产生异议据此向复议机关申请复议或者向人民法院提起行政诉讼的理由。科学确定和准确把握这一标准,是行政合理性司法审查的基础和方向。有利于司法权对行政自由裁量权的合理控制,既有效防止行政自由裁量权的滥用,又充分尊重行政自主,维护行政效率。反之,则容易产生放纵行政自由裁量权的滥用或者过度干预行政自主权的后果,最终影响司法审查的效果和权威,甚至造成司法权和行政权的内讧。
  但是,准确把握这一标准却不是一件容易的事,本文第二部分曾经提到过,“合理”是一个非常抽象化的概念,甚至与“合理”相关的一些概念如“理性”、“公平”、“公正”等都具有不确定性,与人们的主观认识和判断相联系。在司法实践中,我们需要这些不确定的概念具体化、标准化,以避免在个案中主观臆断,造成适用这些概念的前后不一致,从而影响司法权的权威性和公信力。致使产生另一个视角的“不公正”。
  从我国《行政诉讼法》第54条的规定来看,人民法院对行政主体行使自由裁量权是否合理有两条标准:是否滥用职权和显示公正。前者主要表现为以权谋私、武断专横、反复无常、方式违法、故意拖延等等。后者主要表现为畸轻畸重;同样情况,不同对待;不同情况,同样对待;反复无常等等。
  从以上列举的表现形式来看,并非都仅是违反合理性的表现。起码“以权谋私”和“方式违法”两种表现就是违反合法性的表现,也可以通过合法性审查来解决。实际上,在行政司法审查中,合法性审查和合理性审查并没有绝对的界限,两者存在着交叉。我国行政自由裁量权司法审查的标准应当借鉴两大法系的有益经验,按照既有利于行政主体发挥主观能动性,又能够有效监督行政自由裁量权行使的要求,并适应社会主义法治建设的新的方向和趋势,在实体和程序并重的原则下确立。


北安市人民法院 钱贵
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山西省地质灾害防治条例

山西省人大常委会


山西省地质灾害防治条例
山西省人民代表大会常务委员会


(山西省第九届人民代表大会常务委员会第十八次会议于2000年9月27日审议通过,自2001年1月1日起施行)

第一章 总则
第一条 为预防和治理地质灾害,保护人民生命和财产安全,保护地质生态环境,保障社会经济的可持续发展,根据《中华人民共和国矿产资源法》及其他有关法律、行政法规规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称地质灾害,是指由于自然作用或人为活动诱发的危害人民生命和财产安全的地质现象,主要包括崩塌、滑坡、泥石流、地面塌陷、地裂缝、地面沉降等。
第三条 本条例适用于本省行政区域内地质灾害的预防和治理。
第四条 省、市(地)、县(市、区)国土资源主管部门负责本行政区域内地质灾害防治的监督管理工作。
环保、建设、交通、水利等有关主管部门,应当协助国土资源主管部门对地质灾害防治进行监督管理。
第五条 地质灾害的防治实行预防为主,预防与治理相结合的方针。
第六条 地质灾害的防治应当统一规划,综合治理,坚持谁致害、谁治理,谁受益、谁参与治理的原则。
第七条 各级人民政府应当加强对地质灾害防治工作的领导,保护地质生态环境,根据防治地质灾害的需要,安排一定数量的资金,用于地质灾害的预防和治理。
第八条 鼓励、扶持地质灾害防治科学技术的研究应用和地质灾害预防知识的宣传教育。
各级人民政府应当对在地质灾害防治工作中作出显著成绩的单位和个人,给予表彰和奖励。
第九条 任何单位和个人有权对诱发、加重地质灾害的行为进行检举和控告。

第二章 地质灾害防治规划
第十条 县级以上人民政府应当编制地质灾害防治规划,并纳入国民经济和社会发展计划。
地质灾害防治规划由县级以上国土资源主管部门根据地质灾害调查的结果组织编制,报同级人民政府批准后实施,并报上一级国土资源主管部门备案。
第十一条 地质灾害防治规划,应当包括下列内容:
(一)地质灾害现状;
(二)防治目标和任务;
(三)地质灾害易发区和危险区的划定;
(四)防治措施;
(五)其他事项。
第十二条 县级以上国土资源主管部门应当划定地质灾害易发区和危险区。
具备地质灾害发生的地质构造、地形地貌和气候等条件,容易或可能发生地质灾害的区域,应当划为地质灾害易发区;在地质灾害易发区内已经出现地质灾害迹象,并可能对人民生命和财产安全造成危害的区域或地段,应当划为地质灾害危险区。
县级以上人民政府应当将地质灾害易发区和危险区向社会发布公告,并设置相应标志。

第三章 地质灾害的预防
第十三条 从事生产和建设活动的单位和个人,应当根据行业生产规程或地质环境影响评价报告采取必要措施,防止诱发或加重地质灾害。
第十四条 地质灾害预防实行年度防灾预案制度。
县级以上国土资源主管部门根据地质灾害防治规划编制地质灾害年度防灾预案,报同级人民政府批准后组织实施。
第十五条 进行城市、村镇和其他居民点以及工业、交通、水利、输电、输油、输气管线等布局和建设时,应当避开地质灾害易发区;确实难以避开或已建在地质灾害易发区内的,应当采取预防自保措施。
第十六条 在地质遗迹保护区、重要风景区、重点文物保护区、重要泉域水出露带禁止开采矿产资源;在城市规划区、铁路、国道、省道、旅游专线两侧一定距离以内非经省国土资源主管部门同意,不得开采矿产资源。
第十七条 在本条例第十二条划定的地质灾害危险区内,禁止下列行为:
(一)建设居民点;
(二)新建、改建、扩建建设项目和矿山企业;
(三)其他可能诱发或加重地质灾害的活动。
第十八条 地质灾害预防实行地质环境影响评价报告制度。
开采矿产资源以及在地质灾害易发区建设工程项目,建设单位应当委托具有相应资质等级的勘查单位编制地质环境影响评价报告。
地质环境影响评价报告,应当包括下列内容:
(一)地质环境现状;
(二)工程建设遭受地质灾害和诱发、加重地质灾害的危险性;
(三)预防和治理地质灾害的措施。
地质环境影响评价报告应当按照国家有关规定编制,不得弄虚作假。
第十九条 地质环境影响评价报告应当由市(地)级以上国土资源主管部门审批。未经批准,不予办理建设用地审批手续和采矿登记手续,建设部门不予办理建设审批手续。
国土资源主管部门在审批地质环境影响评价报告时,应当组织专家论证。
第二十条 开采矿产资源实行地质灾害防治保证金制度,具体办法和实施步骤由省人民政府规定。
第二十一条 县(市、区)、乡(镇)人民政府应当组织地质灾害危险区内的单位和居民,按照地质灾害年度防灾预案的要求,采取积极的预防措施;对险情严重又确无治理必要的地质灾害危险区,可以有计划地采取迁移单位和居民的避灾措施。
第二十二条 建立地质灾害监测网络,对地质灾害易发区和危险区进行重点监测。
地质灾害监测的设施、仪器、建筑物、构筑物等受法律保护,任何单位和个人不得侵占、损毁。
第二十三条 地质灾害预报由县级以上国土资源主管部门根据地质灾害监测结果提出,报同级人民政府发布。
任何单位和个人不得擅自发布地质灾害预报。

第四章 地质灾害的治理
第二十四条 人为活动诱发的地质灾害,由致害人治理;自然作用造成的地质灾害,由当地人民政府或有关部门按照其职责组织治理,受益人应当参与治理;致害人灭失并用于公益性目的的地质灾害治理工程,由当地人民政府负责。
两个以上致害人造成的地质灾害,按照过错责任轻重承担治理责任。
第二十五条 地质灾害发生原因及治理责任,由具有地质灾害防治工程勘查资质的单位勘查、鉴定。
第二十六条 地质灾害防治工程按照国家规定实行招投标制度。
国家、省人民政府出资的以及大型的地质灾害防治工程设计,应当经省级以上国土资源主管部门审查批准;市(地)、县(市、区)人民政府出资的地质灾害防治工程设计,应当经市(地)国土资源主管部门审查批准。未经批准,不得施工。
第二十七条 经批准的地质环境影响评价报告确定的地质灾害防治工程,必须与主体工程同时施工、同时验收和使用。
第二十八条 地质灾害防治工程,建设单位应当委托具有相应资质等级的工程监理单位进行监理。
第二十九条 承担地质灾害防治工程勘查、设计、施工及监理的单位,必须按照国家规定,获得相应的资质证书。
禁止无资质证书或不按资质证书规定的类别、等级从事地质灾害防治工程的勘查、设计、施工及监理活动。
第三十条 地质灾害防治工程竣工后,建设单位应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。验收合格后,由建设单位负责管理。
变动、拆除地质灾害防治工程设施的,应当报原设计审批部门批准。
第三十一条 发现地质灾害隐患或发生地质灾害,致害人应当及时向当地人民政府报告;及时采取治理措施;防止灾害的发生或扩大。
第三十二条 发生一般级地质灾害,所在地的县级人民政府应当及时向市(地)国土资源主管部门上报;发生较大级地质灾害,所在地的县级人民政府应当于48小时内上报市(地)国土资源主管部门,同时上报省国土资源主管部门;发生重大级地质灾害,所在地的县级人民政府应当
于48小时内上报市(地)国土资源主管部门,同时上报省和国务院国土资源主管部门;发生特大级地质灾害,所在地的县级人民政府应当于24小时内上报市(地)国土资源主管部门,同时上报省和国务院国土资源主管部门。
第三十三条 发生重大级以上地质灾害,当地人民政府应当建立抢险救灾指挥机构,统一指挥和组织地质灾害抢险救灾工作,可以采取交通管制、居留限制、人员疏散等避灾措施,防止灾情扩大和蔓延,并组织有关部门对灾情进行调查、监测。
第三十四条 灾区所在地的县级以上人民政府负责统一规划和组织灾后重建工作。
需要灾后重建的,应当组织专项调查,查明当地地质环境条件,对潜在和已有地质灾害进行有效治理。
第三十五条 县级以上国土资源主管部门应当依法加强对地质灾害预防和治理的监督检查,被检查单位应当如实反映情况,提供有关资料。

第五章 法律责任
第三十六条 违反本条例第十三条规定,未采取必要措施,诱发或加重地质灾害的,由县级以上国土资源主管部门责令停止违法行为,可处以二万元以上十万元以下的罚款;对负有直接责任的主管人员和直接责任人员,由其所在单位或有关主管部门给予行政处分。
第三十七条 违反本条例第十八条第四款、第二十二条第二款、第二十七条、第三十条规定,有下列行为之一的,由县级以上国土资源主管部门责令限期改正,可处以一万元以上五万元以下的罚款;情节严重的,由县级以上人民政府责令停产停业;
(一)在地质环境影响评价报告中弄虚作假的;
(二)侵占、损毁地质灾害监测设施、仪器、建筑物、构筑物等的;
(三)地质灾害防治工程未与主体工程同时施工、同时验收和使用的;
(四)地质灾害防治工程竣工未经验收擅自投入使用的;
(五)擅自变动、拆除地质灾害防治工程设施的。
第三十八条 违反本条例第二十九条第二款规定,无资质证书或不按资质证书规定的类别、等级从事地质灾害防治工程勘查、设计、施工及监理活动的,责令停止违法行为,没收违法所得,可处以一万元以上五万元以下的罚款;情节严重的,由发证机关吊销资质证书。
第三十九条 违反本条例第三十一条规定,致害人没有及时采取治理措施的,由县级以上人民政府责令其限期治理;逾期不治理或治理不符合要求的,由作出限期治理决定的县级以上人民政府组织治理,治理费用由致害人承担,县级以上国土资源主管部门可处以一万元以上五万元以下
的罚款;情节严重的,由县级以上人民政府责令停产停业。
第四十条 违反本条例第三十五条规定,不如实反映情况,提供虚假资料的,由县级以上国土资源主管部门责令限期改正,可处以警告或三千元以上二万元以下的罚款。
第四十一条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。当事人在法定期限内既不申请行政复议,也不提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第四十二条 违反本条例规定,人为造成地质灾害的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十三条 从事地质灾害防治监督管理工作的国家工作人员和其他有关国家工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则
第四十四条 本条例具体应用中的问题,由省人民政府负责解释。
第四十五条 本条例自2001年1月1日起施行。



2000年9月27日
论我国民法应构建遗失物归还可获酬的法律制度
何 云 郭卫华

    遗失物是动产的所有人、占有人因主观上的疏忽或自然原因致失落它处的而失去控制的物品。法学广义上的遗失物包括同性质的、同特征的漂流物和失散的饲养动物。遗失物经过一定时效后会成为无主财产,但其初始状态不是无主财产,也不是抛弃物。
  遗失物在一定时效范围内,其所有权和持有权仍属于所有人或合法占有人。世界多数国家和地区的法律一般都规定,拾得遗失物应归还失主(所有人或合法占有人)。我国民法通则第79条也明确规定:“拾得遗物、漂流物或失散的饲养动物应当归还失主。”司法解释补充规定了拾得人负有无偿归还遗失物的强制性义务,否则将承担返还不当得利或侵权损害的民事责任甚至刑事责任的严重法律后果。这些,充分体现了我国法律保护失主物权的原则。
  但是,我国民法通则未规定拾得人归还遗失物后获酬制度,虽然在一些地方规定给对拾得人进行奖励,但由于缺乏基本法律的支持,在实施过程中困难重重,因此,法律规定虽然责任严峻,但由于缺乏权利动因,不利于激发拾得人返还遗失物的积极性,不利于保护遗失人的财产权利,不利于人们道德观念的更新和升华,不利于调整因拾物及归还而产生的权利义务关系。为了使调整同一法律事实所引起的社会关系的法律规范严谨、完整和科学,笔者认为我国民法有必要设立归还遗失物获酬的法律制度,现特从以下几个方面论证其必要性。
一、有助于保护遗失人的财产权利
  首先应肯定,对于遗失物应归还其所有人或合法占有人的立法内容的正确性是勿容置疑的。根据民法理论,拾得不是物权的取得方式,拾得人应当将遗失物归还失主,否则构成对物的权利人的侵权行为,承担不归还的法律责任。然而该项法律制度的有效实施在现实可能性上,仅仅体现在那些已明知拾得人身份的人身上,而对身份不明的拾得人没有多大的约束作用。因为许多拾得人在拾得遗失物时并不为他人知晓,即使被他人目睹,也因不知遗失人的姓名、住址无法人告知,公安机关即使帮忙查寻,也未必能象办刑事案件那样慎重和认真,只是在具有巨款和涉外因素的情况下例外。在多数情况下,遗失人只有通过“寻物启示”和沿途寻访等自身努力来寻找遗失物,失物能否最终复归的关键仍在于拾得人的道德水准。就伦理上的可能性而言,如果遇有道德素质欠佳的拾得人匿而不报,这就会给失主造成难于挽回的财产损失。而我们在立法中适度引进利益机制,则能把这部分人引导到拾金不昧的道德立场上来,最终的结果是使遗失人避免更大的损失。有学者对此质疑,认为获酬的法律规定未必能唤醒那些觉悟低下的道德良知而达到预期的立法目的。我们认为对此应作全面分析,按道德觉悟对人群分类,在我国当前社会,道德觉悟极高的固然不小,但道德觉悟一般的才为最多,道德觉悟极低的是极少数。设立报酬制度,虽对多数觉悟极高的人无激励意义,但他体现了社会对这种道德的肯定和褒奖。而对那些觉悟极低甚至有盗窃、诈骗等犯罪思想基础的人,自然发挥不了积极作用,这主要须依赖法律责任来制裁他们。除去这两部分人外,尚存在大量的道德觉悟一般的中间人群,他们既不愿冒众人不齿而独吞遗失物,亦不愿自己承担大量费用寻找失主。获酬制度对这些人来说,会起到引导和激励作用。因为他们本身具有一定觉悟,只是在利益面前意志有所摇摆,此时通过外力促使其向好的方面转化是完全可能的。从心理上分析,拾物不交的拾得人也往往受良心责备,有的不敢公开使用拾得物,即使使用也存在心理上的惶恐感。如果允许归还获酬,使其名正言顺的使用合法收入,虽然利少,但心地安稳,他们定然会舍彼择此的。如在现实生活中,悬赏广告促使拾得人交出遗失物的情况便是例证。如果说我们的立法能对这部分人起引导、激励作用,那么产生的社会效果也是可喜的。其最终结果是维护了失主的权益。
  我国立法有一条基本原则:立法要考虑实施的可能性和效果,不能脱离现实的政治、经济、文化和道德等诸多因素的影响和制约。脱离现实情况,去超前立法,必然实施效果欠佳。有一个基本事实是无法否认的,即现实生活中的拾得人成份复杂,思想觉悟、道德素养不齐。现行遗失物归还的立法实际上是建立在人人都是“活雷锋”,人人都能自觉归还、分文不取这样一种崇高的道德基础上,而这与现阶段全社会的道德状况存在着较大的差距,目前社会上还有相当一部分人还达不到自觉归还遗失物的道德水准,即大多数人并非都似雷锋那样的人,而是普通人,脱离这个实施的法律规定是很难落到实处。多如牛毛的悬赏广告便是例证。纵然法律采取了严厉的强制责任,但这仅仅能制裁少数查明了身份的拾得人,却对那些不明身份的拾得人无可奈何,这便形成了实施效果欠佳的状况。
  设立获酬制度后,还会使那些在流通和使用上受限制的遗失物的拾得人,更乐意选择归还获酬的方式。例如拾得机械上的专用配件,尽管价值可能很大,但自己用不着,出售又十分困难,而当废品出售的获利则可能少于归还后的获酬额。显然,在这种情况下,拾得人是愿意归还遗失物的。不管其动机如何,但这在客观上起到了保护失主财产权利的作用。如果不设立获酬制度,那么有的人可能因拾而无益而降低社会责任感,不尽对拾得物妥善保管的社会义务,使这部分财产遭受毁损或产生相关损害。因为法律并未强制人们遇物必拾,不拾不会产生法律责任。拾得不会带来利益反而会产生责任,拾物成了费力不讨好的额外负担,他们又何必自找麻烦呢?而这种消极态度必会使失主遭受并扩大损失。假如遗失物是化工类易腐蚀易污染物品,不及时为人所拾和保管,就可能给周围环境带来污染,影响社会的利益;如果遗失物为失散的饲养动物,则可能病饿致死,也可能会践踏毁坏庄稼或毁损他人财物,这无疑是失主和社会的一种不幸。所以设立获酬制度并不仅仅是对交还遗失物之人的吸引和褒奖,同时对社会也是有益无害的。
二、有助于我国遗失物立法制度的完善
  由于我国民法通则只强调了对失主权利的保护,而忽视了对拾得人利益的考虑,不仅使双方的权利义务关系不对等,还使同一类失主或同一类拾得人间的利益悬殊,反映出无获酬规定的弊端,暴露出该项立法的有失公正和科学。众所周知,我国法律具有权利义务一致性的特征:任何公民不得享有无义务的权利,也不得承担无权利的义务。在民事权利义务方面,这种一致性反映得更为突出。而我国遗失物立法有关拾得人义务的规定,脱离了权利的对应性。立法将返还遗失物的义务从原来的道德规范上升至法律规范,而受褒奖的权利仍保留在原道德规范之中。对于拾金不昧的行为的评价,仍停留在“口头感谢”和有关部门及传媒表扬阶段,得不到法律用物质方式的肯定评价。按照权利义务一致性的原则,既然规定了拾得人拒交遗失物的强制性责任,那么对拾金不昧的拾得人应给予奖励性报酬。这才使法律规范体现出公正和严谨。诚然,我国民法通则规定了拾得人因保管遗失物的费用支出享有请求失主给予补偿的权利。但这一权利是同拾得人实际劳动、费用支出相对应的,而并非对拾金不昧行为的评价和酬劳,因此单靠此规定无法体现对拾金不昧的肯定性评价。另从失主的权利义务关系看,除少数是因自然原因外,多数物品的遗失是因物主存在保管不善的过错,而我们的法律从维护社会财产秩序、保护权利人合法权利出发,使他们享有“完璧归赵”的权利,同时免除了他们对自己过错承担任何责任的义务,这同样未体现权利义务相一致的原则。退一步讲,即使他们无过错,但物品遗失之后,其所有权或占有权便处于法律拟制状态,而不具备事实状态,要使法律状态和事实状态统一和结合,尚期待拾得人的归还。对这种实质意义的权利回归,他们理应付出一定的恢复代价,这才能体现权利义务的一致性。
  再从现实生活情况看,失主采取悬赏方式来追寻遗失物的情况较为普遍。如某地人民广播电台几乎每天都有这样的广告消息,有时一天多达上十则。由于悬赏行为与不悬赏行为的并存,加之现行法律无获酬规定,势必在拾得人之间造成了同种行为不同“待遇”的差别。形成了有赏而交者获酬与无赏而交者无酬的反差,构成了一种不公平的社会现象。若比较和评价行为的性质,无悬赏而交还遗失物的品质更高尚,更应该受到物质奖励。此外,悬赏广告多为失主与拾得人之间的私人行为,由于缺乏必要的约束和规范,存在大量拾得人要挟失主或失主欺诈拾得人的情况。现实中已出现了大量此类案例,如果法律创设公平合理的奖励制度,就会减少此类纠纷的发生,维护社会安定。因此,法律有责任建立这样的公正机制。
  从现代世界各国和地区的立法状况来看,对遗失物的拾得人进行奖励亦是世界各国的立法模式和理性选择。1我们认为有必要认真研究这类立法的动因及作用,合理借鉴,以保证我国遗失物立法的公正与完善。
三、有助于我国公民权利范围的扩大
  我国公民依照宪法的规定享有广泛的权利和自由,《民法通则》对公民的财产权、人身权也作了具体规定,这反映了我国社会主义制度的优越性。从人类进步和社会发展的趋势以及我国民事权利发展的过程看,民事权利的范围均呈扩大的趋势,从我国目前的情况看,我们应当把公民的机遇发现作为公民取得新的民事权利的一种方式。一般说来,财产原始取得的多寡与劳动付出是成正比的。但现实中,并非一切财产权的取得都需付出同等的代价,而机遇性财产取得正逐步扩大其法律地位和范围。机遇性发现虽具有较大偶然性,尤其是那些体积很小的财物和可行走的动物,很难被轻易发现。其发现往往是机遇与努力同时并存。如北方某市一位女士洗衣服时,不慎将戒指冲入厕所下水道,尽管她撬开室外的排水沟,但百番周折仍未寻着,正当其失望罢手之机,一位清洁工上来帮忙探寻,竟轻易找着了。又如一位女士在河中游泳不慎扯落了项链,尽管许多人帮忙寻找,也未摸着。女士怀疑有人拾而不报,也就罢休,竟被一“矢志不移”的男士寻着并还给该女士。象这种情况都不具备民法通则所说的“由此支出的费用”的条件,难以适用按劳取酬的原则。对此,应按机遇性的发现赋予财产权。事实上我国民法通则第七十九条第一款对上述所有人不明的埋藏物、隐藏物的行为给予表扬和物质奖励的规定,体现了对这种权利的肯定。如山东“常林钻石”的发现人受到国家奖励应当说是这种权利的落实。而目前社会福利摸奖所获则更是一种机遇性的财产权。笔者认为,我国应确认这种机遇财产收入的合法性,并象其它国家一样,将其作为我国公民取得财产所有权的方式之一,这有利于我国公民民事权利的扩大和补充。
四、有助于社会主义道德观念的完备
  有的学者认为,对拾得人付酬的做法有悖于我国“拾金不昧”的传统美德,势必产生见利忘义、世风日下的不良后果。我们认为对此应作全面的具体的分析。首先,拾金不昧、助人为乐的传统美德应大力发扬和倡导,对那些分文不取的君子之风、模范之举应予肯定和颂扬。但从另一方面看,设立付酬制度并不妨碍这种高风亮节的继续发扬。因为它并不是强制拾得人非接受遗失人的酬谢不可。获酬既然是一种民事权利,象其它民事权利一样,就可由权利人处分和放弃,拾得人仍然可以谢绝酬谢。正如有的地方设立了对企业承包负责人的重奖制度,而承包人放弃了重奖一样。我们不必担心拜金主义抬头而不设立重奖,设立重奖不必然引起拜金主义。其次,获酬制度并不违背拾金不昧的本质特征。因为获酬的前提是归还遗失物,而归还本身就是不昧的体现。对不昧行为的积极肯定,也是推进文明、促进道德建设的方式之一。再次,从本质上讲,法律规定权利义务不对等也是对进步道德观的一种违背。最后,我国传统美德有“知恩必报”和“受人点滴之恩,当以涌泉相报”之说,作为因自己的过失丢失财物的失主,对拾得人使财产复归的返还之恩,也有按道德规范的要求表示酬谢的义务。我们既然把传统的道德上升为法律来约束拾得人,为什么不把传统的道德上升为法律来约束有过错的遗失人呢?最后从立法的动机、内容和效果看,凡对行为带有肯定和物质奖励内容的立法,正是法律倡导和认可的行为,具有呼唤、激励该类行为蓬勃兴起的积极作用。
  因而从立法上确认归还遗失物的获酬,正是倡导“拾金不昧”美德的继承和发扬,而不是得出相反的结论。如我国许多地方设立了“见义勇为奖励基金会”,其目的:一是对已发生的见义勇为行为给予肯定和奖励,二是鼓励和号召更多的人去发扬见义勇为的传统美德,而决不能因其带有钱财因素认为其违反了我们中华民族见义勇为的传统美德。因此,我们应全面的理解道德概念,在观念上有所更新,使我们的道德观更为完善。
五、有助于公平调整涉外法律关系
  改革开放以来,外国人来我国或我国公民去外国考察、学习、经商、旅游等相互往来的情况剧增。这些往来中,难免发生拾遗和遗失的情况,由于住所地和发生地的法律不同。调整这类关系所产生的法律后果也就截然不同,这往往产生对我国公民不利和不公平的现象。如我国公民在国内拾得外国人遗失物应无偿归还,而在国外遗失了物品则需付酬取得,对同一主体来讲,这是不公平的。当然,这种假设似乎缺乏逻辑上的缜密性:即未考虑外国人成为我国境内的拾得人和我国公民成为外国公民地域的拾得人的情况。诚然,这两种情况在理论上是成立的,在实际中也是存在的。但是,经过定量分析,我们就会得知,拾得人的机遇是同发生地国籍人的数量成正比的。本国人到外国去,与当地人的比例悬殊,拾得人的机会是极少极少的。这就造成了法律上貌似公平,而实际的不公平。显而易见,外国人来我国后的遗失风险减少,我国人去外国后的失物风险增大。二者形成强烈的反差,构成了对我国公民的不平等,降低了我国公民在国际交往中的身份和地位。设立获酬制度,则可通过调整涉外关系中的权利和义务关系,消除这种差别。
六、有助于解决当前事实存在着的获酬争议
  目前,社会上不少失主为了追回遗失物,较普遍地采取悬赏方式,这种方式也确实取得了较好的效果,达到了维护失主财产权的目的。但由于悬赏广告普遍存在不规范性、不确定性,即使内容明确的悬赏也不乏失主事后反悔的情况,由此经常发生一些酬金数额纠纷,同时由于悬赏广告的地位、效力尚未得到法律的确认,便给司法机关处理这类纠纷带来了无法可依的难题。从理论上讲,不损害社会和他人利益的权利放弃是不会受到法律干预的,但由于悬赏广告的意思不明或效力推定,在法律无获酬规定的情况下,司法机关处理这类纠纷时常举棋难定。如某市甲运输公司遗失数件货物,便在电视上做悬赏广告,表示拾得人将货物归还后必有重谢。乙拾得人看到电视后,便按要求承诺,将货物送交甲公司。结果甲的“重谢”使乙大失望,双方无法达成协议,最终闹上法庭。法院在审理中虽然适用了“公平合理”的原则,但对“合理”的尺度仍把握不准,致使双方当事人对判决结果都不满意。假若法律有获酬的具体规定,解决这类纠纷就有法可依了。
  综上所述,设立归还遗失物的获酬制度,对于我国社会主义法律制度的完善和现实社会关系的调整,有着积极作用,而且也是可行的。现实中,一些地方对拾得人给予奖励起到了很好的效果。2一项法律制度的设立是一项严肃而又复杂的事情,即使被论证、检验是正确和科学的规范,也未必不存在一点副作用。我们只是应采取将负效应同正效应进行全面比较的原则和方法,对其作出正确的判断和选择。本文仅浅析设立归还遗物获酬制度的积极作用,并非说它没有副作用而完善无缺,而是认为其某些消极作用可采取相应措施,以限制到最低点。如获酬比例确定是百分之十还是百分之三十?如何保证大额或巨额遗失物失主的承受能力?比例可否采取诉讼费收取的递进计算方法?获酬额是否实行上限制度?这些思路都可在一定程度上对副作用进行恰当的限制。由于这不是本文讨论的范围,故不在此赘述。总之,我们应观大局,看主流,不因该制度存在的某些副作用而放弃该项制度的设立。
  值得高兴的是,1999年5月17—19日,全国人大常委会法制工作委员会在北京召开第一次“物权法”研讨会。中国社会科学院法学研究所研究员梁慧星递交了《中华人民共和国物权法草稿建议稿》。草案中第一章第三节关于“拾得”规定:拾得东西,应及时向失主报告,失主应向拾得人支付相当于遗物价格20%~30%的报酬。这个信息表明,建立失物归还获酬的法律制度,已经提上了立法部门的议事日程。但须强调的是,任何一个法律制度的创立,都不是一蹴而就的事情,纵观任何一部法律的产生,从立项起,到反复论证,通过并公布,都需要若干年的时间。而现实生活中又急需规范,不能机械地等待成文法制订出来之后,再来约束之。对于大量的失物索酬纠纷,现阶段可以由最高审判机关作出司法解释,并在实践中先行作为恰当处理此类纠纷的法律根据。3
  (作者单位:湖北省宜昌市中级人民法院
  北京大学法学院)
  
  注释:
  1无论是英美法系,还是大陆法系,对拾得人权利义务的规定是对应统一的:即在规定拾得归还义务和违者承担民、刑事责任的同时,也规定了拾得人获酬的权利。如英国规定获酬是该项遗失物的10%;法国民法典规定,沿海的遗失物三分之一属于拾得人,陆地上的遗失物以全部属拾得人为原则;德国民法典第973条规定,拾得人在向主管官署报告后经过六个月仍未有受领者,拾得人将取得遗失物的所有权;日本则制定了单行的遗失物法,对拾得人的酬劳金作了具体规定。就是与大陆具有同一传统道德观念的我国台湾省,也作了类似规定,如台湾民法物权篇第805条规定,拾得人归还遗失物后除受偿保管费外,可“对于所有人,得请求其物价值十分之三之报酬”。
  2据1997年10月9日《人民公安报》报道,重庆市公安局出租车治安管理办公室规定,按所拾得物价值1%至5%奖给拾金不昧的驾驶员,奖金由公安部门先行垫付,而后由遗失人支付。该办公室负责人介绍:乘客遗失财物在车上的事经常发生。1990年以前,出租车驾驶员主动上交拾物到出管办的事每年有190余起,但所交拾物大多值不了几个钱。而每年乘客在车上遗失贵重物品的事件则达290余起,丢失的财物主要有手机、照相机、装有巨款的密码箱、钱包等,驾驶员主动上交这些贵重物品的不多,大多遗失物被一些觉悟不高的驾驶员占为己有了。推行拾物有奖办法6年多来,出管办共收到驾驶员上交拾物达4600多起,平均每年700多起,是该办法推行以前的3倍多。所交拾物有手机290余部,其他还有照相机、现金等,总价值达700余万元,平均每年100多万元,为以往上交拾物价值的10多倍。另外还有国家机密文件、工程设计图纸等。由此不难看出,有无奖励,极大地影响着遗失物的交还数量和重大价值物品归还的比例。这种名义上是奖励,实际上就是由失主支付酬金,只是表面上由于传统社会心理不便承认而已。从重庆的这个作法所产生的巨大实效来看,无疑为我国民法建立失物归还获酬的法律制度提供了一个极好的实证。
  3由于我国民事法律制度的立法起步较晚,许多规定存在欠缺和粗疏,基于法律规定大量滞后于社会关系这一事实,最高人民法院自改革开放以来作了大量的司法解释,对于及时规范民事法律关系,正确化解纠纷起到了良好的作用,笔者有理由相信,对失物归还获酬作出司法解释,一定是可行的。