定金、违约金与损害赔偿责任能否交叉使用/杜海军

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 03:15:53   浏览:8963   来源:法律资料网
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定金、违约金与损害赔偿责任能否交叉使用

杜海军


案 例:
甲公司与乙公司依法订立一份总货款为20万元的购销合同。合同约定违约金为货款总值的5%。同时,甲公司向乙公司给付定金5000元,后乙公司违约,给甲公司造成损失2万元。甲公司依法向乙公司要求多少才能最大保护自己利益并得到法律支持?
关于此案,有几中争议观点:
观点一:甲公司应要求2万元。理由是:《合同法》第116条规定:“当事人即约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择使用违约金或者定金条款。”同时第114条第2款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”通过这二条可以看出, 定金条款与违约金条款不能同时适用,而违约金条款与损害赔偿可以并用,但以找齐为原则。因此,本案甲公司若选择违约金条款,乙公司应支付违约金1万元,因损失大于违约金,甲公司可以要求增加至2万元。而甲公司选择定金条款,仅能要求双倍返还1万元。
观点二:甲公司应要求3万元。我国《合同法》所规定的定金在性质上属于违约定金,适用于债务不履行的行为或其他根本违约行为。同时,定金责任是一种独立于其他责任形式的制裁措施(具有惩罚性),这一点可以从双倍返还中体现出来.而且,定金的适用不以实际发生的损害为前提,定金责任的承担不能替代损害赔偿。赔偿损失,又称违约损害赔偿,根据《合同法》第107条规定,违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损害,依法和依据合同的规定应承担的损害赔偿责任。从该条可以看出,损害赔偿责任是因债务人不履行合同债务所产生的责任;损害赔偿责任原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。损害赔偿具有一定程度上的任意性并以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则。因此,定金是独立于损害赔偿的一种责任形式,两者是可以并用。但也不能认为它与损害赔偿金毫无关系,定金与损害赔偿责任的联系表现在定金责任与损害赔偿责任的并用不能超过全部货款的总值,这体现在《担保法》对定金数额的限定上面。因此,该案甲公司可以向乙公司要求3万元,即定金双倍返还1万元加上损害赔偿2万元。
观点三:甲公司应要求2.5万元。理由如下:合同法规定的定金条款与违约金条款不能并用,违约金条款与损害赔偿,定金与损害赔偿均能并用。但有一定限制,定金或违约金与损害赔偿使用后,获得的利益不能超过受到的损失。
笔者同意第三种意见。
要想很好地分析该案例,应首先分清三种责任的性质。
损害赔偿,又称违约损害赔偿,是指违约方因不履行或者不完全履行合同义务而给对方造成损失,依法和依据合同的规定应承担损害赔偿的责任。损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。从等价交换原则出发,任何民事主体一旦造成他人损害都必须以等量的财产予以补偿。一方违约后,另一方必须赔偿对方因违约遭受的全部损失。损害赔偿符合这一交易原则。但也有少数例外情况,欺诈违约行为具有惩罚性就是例外情况。我国《合同法》第113条规定:“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担赔偿责任。”《消费者权益保护法》第49条:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这个规定只是损害赔偿的例外,并非损害赔偿的一般原则。
违约金,是指当事人预先设定的,在一方违约后作出的独立于履行行为以外的给付。违约金主要具有补偿性特征,同时兼有惩罚性。《合同法》第114条第2款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”从这条可以看出,主张违约金时,可以损失额作为要求增加或者减少的法定依据。因此,违约金主要体现为补偿性。在守约方没有遭受损失时,违约金就具有一定的惩罚性。
定金,是指合同当事人为了确保合同的履行,依据法律或者合同的规定,由一方按合同标的额的一定比例预先给付的金钱。定金包括立约定金、成约定金、解约定金还是证约定金等。定金的数额不得超过主合同标的额的20%。定金罚则是一种惩罚性规定,目的在于督促当事人正确、积极行使权利。
通过以上分析可以看出,定金、违约金与损害赔偿金是三种不同的责任形式。为了维护公平、等价的交易秩序,防止权利人得到过多的额外利益,我国《合同法》第116条规定了,定金与违约金条款不能同时使用,只能选择其一的做法,从法律上明确了定金与违约金竞合时不能同时使用。同时我国《合同法》第114条规定了违约金可以与损害赔偿并用,并有一定的限制。但没有规定定金与损害赔偿能否同时使用的问题,从理论上讲,两者并用是符合《合同法》原理的,因为二者是相互独立的责任形式,从法律实践中看,已有很多案例支持了这种观点。但是二者并用有无限制呢? 我个人认为,应该是有限制的,在约定的定金双倍返还不足以赔偿受害人损失时,受害人可以要求适用定金并要求赔偿损失。因为赔偿损失主要是补偿性的,当事人因为取得定金会减轻自己的损失额,所以适用时要求总额不能超过损失额。这要分几种情况:
1、损失小于适用定金所得款时,受害方可要求定金,这既补偿了损失,又具的一定的惩罚作用。
2、在不存在损失时,可只要求定金,这时仅是对违约方的惩罚。
3、在损失大于适用定金所得款时,受害方可要求二者并用,但赔偿总额以不超过损失额为限制。这就体现了对受害方的补偿。这时也可仅要求赔偿损失,与并用效果相同。
因此,在该案中,甲公司主张2万元不能最大保护其利益,因为,因乙公司违约,甲公司已受损2万元,加上甲公司已付乙公司的5千元定金,实际上甲公司已损失2.5万元,肯定不能保护自己的合法权益。若甲公司主张定金双倍返还加上损失共3万元,这时就违背了损害赔偿的补偿性原则,导致交易双方的不公平。因此,甲公司可以向乙公司要求2.5万元。可以违约金提出要求,因违约金为1万元,尚不足弥补造成的损失,可增加至损失额2万元,同时要求乙公司退回交付的5千元,总额为2.5万元;以损害赔偿提出要求,损失额为2万元,加上已付的5千元(这也应包括在损失之列),这时总额也为2.5万元;以定金合并损害赔偿提出要求,根据限制赔偿理论赔偿的有限性,获得的利益不能超过受到的损失,以赔偿损失额为限度,也为2.5万元。该案例之所以出现相同的结果,是因为该案中定金、违约金规定均太低及损失额较大的缘故,否则,适用不同的责任会出现不同的结果。
以上观点,也可通过另一案例得到反映:甲与乙订立一份钢材买卖合同,2000元/吨,甲要求乙向其支付25万元定金,同时约定,任何一方违约(含部分违约),应支付对方30%的违约金。甲在按约供应了300吨钢材后,因无货源无法继续履行合同,给乙方造成35万元的损失。下列说法正确的是:
A.乙最多可向甲要求返还85万元的款项。
B.乙最多可向甲要求返还60万元的款项。
C.假设甲的违约没有给乙造成损失,乙若主张定金,最多可向甲要求返还33万的款项。
D.假设甲的违约没有给乙造成损失,从理论上讲,乙最多可要求甲返还55万的款项。
这个案例,只要注意《担保法解释》第120条第二款规定:“当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。”然后再结合我们刚才的分析,就不难得出正确答案为BCD。



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成都市体育条例

四川省人大常委会


成都市体育条例
2006年10月27日成都市第十四届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过,2006年11月30日四川省第十届人民代表大会常务委员会第二十四次会议批准
第一章总则
第一条 为发展体育事业,增强人民体质,提高体育运动水平,根据《中华人民共和国体育法》和《四川省体育条例》等有关法律、法规,结合成都市实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内的各项体育事业。
第三条 体育工作应坚持为人民群众和社会经济发展服务的方向,以全民健身为基础,开展文明、健康的体育活动,培养体育人才,培育体育市场,发展体育事业和体育产业。
第四条 市和区(市)县体育行政管理部门主管本行政区域内的体育工作。市体育行政管理部门直属各体育运动项目管理中心负责组织开展该项目体育活动,并可受市体育行政管理部门委托分别管理本市该体育运动项目。
市和区(市)县人民政府有关部门和街道办事处、乡(镇)人民政府应当按照各自职责,做好相关体育工作。
本市各类体育协会应按照各自章程,在体育行政管理部门的指导和监督下,开展体育活动。
第五条 市和区(市)县人民政府应将体育工作纳入国民经济和社会发展计划,将体育事业经费和体育建设资金列入同级财政预算,并按当地经济发展同步增加。
鼓励公民、法人和其他组织捐资体育事业。
第六条 本市扶持体育产业发展,鼓励公民、法人和其他组织投资体育产业,依法开展体育经营活动。
第七条 市和区(市)县的体育彩票公益金,应用于资助开展全民健身活动、体育比赛经费不足、体育人才的培训以及当地修建体育场地等体育事业。
市和区(市)县体育行政管理部门应按照国家有关规定,科学安排、合理使用体育彩票公益金,提高其使用效率,并定期向社会公布使用情况,接受社会各界的监督。
第八条 本市对体育工作中成绩显著的单位和个人,以及在国际、国内重大赛事中取得优异成绩的成都籍运动员、教练员进行表彰和奖励。
第二章体育健身
第九条 市和区(市)县体育行政管理部门应编制健身规划,宣传、普及体育健身知识,指导开展科学、文明、健康、群众喜爱的体育健身活动。
第十条 每年元月一日为本市健身越野跑活动日,每年六月十日为本市健身活动日。
第十一条 市体育行政管理部门应每年举办一次全市性体育大会,每四年举办一次全市性老年人健身运动会。
市和区(市)县应每年举办一次学生体育运动会。
区(市)县应积极举办具有民间传统和地方特色的体育健身运动会。
第十二条 市和区(市)县体育行政管理部门应建立和完善社会体育指导员制度,加大对社会体育指导员的培训和管理。社区应配备相应数量的社会体育指导员。
社会体育指导员在全民健身活动中履行宣传科学健身知识、传授健身技能、组织指导健身活动等职责。
社会体育指导员的评定标准和程序,按照国家有关规定执行。
第十三条 中小学校在学生体育工作方面应符合下列要求:
(一)按规定修建体育场地、配置体育设施和器材;
(二)按规定开设、开齐体育课;
(三)科学安排学生课间操和课外体育健身活动,保证学生每天体育健身活动时间不少于一小时;
(四)每学年举办一次全校性体育运动会;
(五)开展学生体格健康检查和体质监测;
(六)建立、完善体育安全管理制度和应急措施。
第十四条 在市级以上体育竞赛中取得优异成绩或达到等级运动员标准的学生,在升学时按规定加分,优先录取。
本市实行初中毕业生升学体育考试制度。体育考试在升学成绩中的分值由市招生工作机构商体育行政管理部门后确定。
第十五条 国家机关、企事业单位、社会团体和其他组织应有计划地组织职工在工间、工余开展体育健身活动,定期组织职工参加体育素质测试,鼓励和支持职工参加体育健身比赛活动。
本市各单位应当因地制宜地为职工提供必要的体育健身条件。
第十六条 街道办事处、乡(镇)人民政府应建立群众性体育健身组织,开展小型多样的体育健身活动,应积极为未成年人、老年人和残疾人体育健身活动提供便利条件。
体育行政管理部门应加强对农村体育工作的指导,提高农民体育健身意识,组织开展适合农村特点的体育活动。
第三章体育竞技
第十七条 市和区(市)县应成立少年儿童业余体育学校,配备专兼职教练员,开展体育人才的选拔和训练。
市体育行政管理部门和各类体育运动项目管理中心应建立优秀运动员的选拔、培养、输送机制,积极组织运动员参加国际、国内比赛,提高本市运动员体育竞技水平。
第十八条 本市承办或举办的国际 、全国、省、市大型运动会由市体育行政管理部门组织进行。其他单位或部门需承办或举办国际、全国性大型单项体育比赛活动的,应经市体育行政管理部门审核后报市人民政府批准。
区(市)县举办的体育比赛由当地体育行政管理部门组织管理。
各体育运动项目管理中心应建立业余比赛等级制度,积极组织举办等级升位比赛。
第十九条 市体育行政管理部门负责组织本市运动员参加全国城市运动会和四川省运动会。
本市每四年举办一次以竞技性为主的市运动会、市残疾人运动会和市特殊奥林匹克运动会,鼓励各区(市)县积极申请承办。各区(市)县应组织代表团参加比赛,行业体育协会应积极组织参与比赛。
本市积极申办国际、全国性的大型体育运动会及单项体育比赛。
第二十条 举办或承办体育竞赛的单位应建立竞赛组织委员会,制定比赛规程,设立安全保卫、卫生和竞赛监督委员会等机构,制定安全、卫生等应急预案。
第二十一条 参加各级各类体育竞赛的教练员、运动员和裁判员应遵守国家体育竞赛的各项规定,遵守体育职业道德,禁止下列行为:
(一)使用兴奋剂等违禁药品;
(二)在比赛中弄虚作假、循私舞弊;
(三)利用体育比赛进行赌博活动;
(四)法律、法规、规章禁止的其他违反公平竞赛原则的行为。
第二十二条 在体育竞赛活动中,不得有以下行为:
(一)强行进入场内;
(二)违反规定,在场内燃放烟花爆竹或者焚烧其他物品;
(三)展示侮辱性标语、条幅等物品;
(四)围攻裁判员、运动员或者其他工作人员;
(五)向场内投掷杂物;
(六)其他扰乱或破坏体育竞赛秩序的行为。
第四章体育设施
第二十三条 市和区(市)县体育行政管理部门应会同有关部门编制公共体育设施建设规划,报同级人民政府批准后实施。
市和区(市)县应建有公共田径场、游泳池、体育馆等体育设施。
街道、乡(镇)应建设和完善体育健身活动场所,配置相应的健身器材,修建健身路径等公共体育设施。
公共体育设施建设中应根据残疾人需要,设置无障碍体育设施。
第二十四条 新建、改建、扩建居民住宅区,建设单位应按照国家有关规定配套建设体育设施,并报所属地区体育行政管理部门备案。
体育行政管理部门应加强对居住区体育设施的监督管理工作。
第二十五条 本市公共体育设施应根据其功能、特点向市民开放。有条件的学校应向社区开放体育设施。
公共体育设施管理单位应向市民公示其服务内容和开放时间。需改变服务内容和开放时间的,应提前3日向公众公示。
需要收费的公共体育设施,其管理单位应根据设施的功能、特点对学生、老年人、残疾人等实行免费或优惠开放。
本市收费的公园、旅游景区应按照有关规定对经常健身的市民优惠开放。
第二十六条 市和区(市)县体育行政管理部门应加强对公共体育设施监督管理。使用体育彩票公益金修建的全民健身设施,由受赠单位负责日常管理和维护。
任何单位和个人不得侵占、破坏公共体育设施,不得擅自改变公共体育设施的用途。
按照城市规划改变体育场地用途的,应按照国家有关规定,先行择地新建偿还后再行拆除。
第五章体育经营
第二十七条 从事体育健身、竞赛、表演、培训、中介等体育经营活动的,其具体项目应按照国家和四川省体育行政管理部门公布的项目确定。
市体育行政管理部门负责对全市体育经营活动进行宏观指导、监督检查。
区(市)县体育行政管理部门按照管理权限负责对本行政区域内的体育经营活动进行指导、监督和管理。
第二十八条 从事本条例第二十七条第一款所列体育经营活动的,其从业人员应具备与所开展的体育经营项目相适应的专业证书。
第二十九条 从事游泳、攀岩、漂流等国家规定的危险性体育项目经营活动的,其场地、设施、器材质量等必须符合国家强制性标准。
前款所列危险性体育项目的经营者应在办理工商营业执照后30日内,向项目所在地的区(市)县体育行政管理部门备案,并提交以下材料:
(一)备案报告书;
(二)工商营业执照复印件;
(三)危险性体育经营活动必备条件的有关资料;
(四)有关危险性体育经营活动的安全预案。
第三十条 本条例第二十九条第一款所列危险性体育项目,经营者提交备案材料后,体育行政管理部门应于7日内进行备案。材料不齐全的,经营者应在10日内补齐。
体育经营活动备案事项发生变更的,经营者应在10日内向体育行政管理部门办理备案变更手续。
第六章法律责任
第三十一条 违反本条例第十三条规定的,由体育行政管理部门提请教育行政管理部门责令限期改正,并由教育行政管理部门视其情节对直接责任人给予行政处分。
第三十二条 违反本条例第十八条第一款规定,擅自承办或举办国际、全国性大型单项体育比赛活动的,由市体育行政管理部门没收违法所得,并处以5000元以上2万元以下罚款。
第三十三条 违反本条例规定,有第二十一条第(一)、(二)、(四)项规定情形之一的,按照法律、法规的有关规定处理。
第三十四条 违反本条例规定,有第二十一条第(三)项或第二十二条规定情形之一的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十五条 违反本条例第二十六条第二款规定的,由体育行政管理部门责令限期改正,并处以100元以上500元以下罚款;情节严重的,处以2000元以上1万元以下罚款;造成损失的,依法予以赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十六条 违反本条例第二十八条规定,雇佣或聘用无专业证书的人员从事体育专业培训、安全救护工作的,由体育行政管理部门责令限期改正;拒不改正的,处以200元以上1000元以下罚款。
第三十七条 违反本条例第二十九条第一款规定的,由体育行政管理部门责令改正,并处以1000元以上5000元以下罚款。
第三十八条 违反本条例第二十九条第二款或第三十条规定,从事危险性体育经营活动的单位和个人未按规定向体育行政管理部门备案或办理变更备案手续的,由体育行政管理部门责令限期改正。
第三十九条 体育行政管理部门及其工作人员滥用职权、循私舞弊、玩忽职守的,由所在单位或上级行政机关视其情节给予相应的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七章附则
第四十条本条例自2007年3月1日起施行。1997年5月30日成都市第十二届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过,1997年6月16日四川省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议批准的《成都市体育经营活动管理条例》同时废止。



关于印发吐鲁番地区煤矿安全费用维简费用提取和使用管理监督办法的通知

新疆维吾尔自治区吐鲁番地区人民政府办公室


关于印发吐鲁番地区煤矿安全费用维简费用提取和使用管理监督办法的通知

吐地行办〔2007〕45号

各县(市)人民政府、地直有关单位:
  《吐鲁番地区煤矿安全费用、维简费用提取和使用管理监督办法》已经地区行署2007年第二次常务会议研究通过,现印发给你们,请遵照执行。

二○○七年四月二日

吐鲁番地区煤矿安全费用、维简费用提取和使用管理监督办法

  为进一步规范煤矿安全费用、维简费用的使用和管理,根据《国务院关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》、《新疆维吾尔自治区煤炭生产安全费用提取和使用实施细则》和《新疆维吾尔自治区规范煤矿维简费管理问题的若干规定》,制定本办法。
  第一章 总则
  第一条 本规定适用于吐鲁番地区区域内各类煤炭生产企业。
  第二条 本规定所称安全费用是指煤炭生产企业按原煤实际生产量从成本中提取的,专门用于煤矿企业各类安全生产费用。
  煤矿维简费是指煤炭生产企业从成本中提取,专项用于维持简单再生产的资金(不包括安全费用但包括井巷费用)。
  第三条 安全费用、维简费用由煤炭生产企业按《新疆维吾尔自治区煤炭生产安全费用提取和使用实施细则》规定按月提取,专户存储,自行安排使用,专项用于安全生产和维持简单再生产。年度结余资金,结转下年度使用。
  煤炭生产企业设立的安全费用、煤简费用帐户应报煤炭生产许可证管理机关备案监管。
  第四条 本办法下发前,企业若已执行自治区政府部门规定的安全费用、维简费用提取标准,与本办法相对照,按孰高原则执行,并按规定程序备案。
  第二章 煤炭企业职责
  第五条 各县(市)煤炭生产企业要切实加强安全费用、维简费用的提取和使用计划,并纳入企业年度预算。
  对本单位安全费用、维简费用实际发生情况每半年以书面形式专门报各县(市)煤炭管理和财政部门备案并接受审核和监督。
  对不按本办法提取和使用安全费用、维简费用的企业,县(市)煤炭工业管理局和财政局应责令其限期整改,并按有关法律法规的规定予以处罚。
  第六条 各煤炭企业应按要求强化自身的会计基础工作,健全财务制度,完善会计帐务,按要求提取安全费用和维简费用,如实按月向县(市)煤炭工业管理局、财政局上报财务报表,接受县(市)煤炭工业管理局、财政局的检查监督,积极配合地区煤炭工业管理局、财政局安排的专项检查和委托中介机构的审计工作。
  安全费用、维简费用的提取和使用由煤炭生产企业决策机构、主要负责人或个人经营的投资人予以保证,并对由安全生产、维持简单再生产所需资金投入不足导致的后果承担责任。
  第三章 县(市)管理部门职责
  第七条 各县(市)人民政府要加强对煤炭生产企业的安全费用、维简费用提取和使用的监督,县(市)煤炭工业管理局、财政局负责对煤矿生产企业提取的安全费用、维简费用进行检查监督,并向本级政府和地区煤炭工业管理局汇报。
  第八条 县(市)煤炭工业管理局、财政局对各煤炭生产企业每月报送的安全费用、维简费用的提取和使用情况进行检查。
  每季度初对各煤炭生产企业上季度的安全费用、维简费用的提取和使用情况进行全面专项检查,检查范围包括银行专户、会计凭证、帐薄、报表等会计资料。
  第九条 县(市)煤炭工业管理局应每半年将此两项费用的检查情况如实上报地区煤炭工业管理局、地区财政局。
  第四章 地区管理部门职责
  第十条 地区煤炭工业管理局、财政局在检查中可委托会计事务所等中介机构进行审计,原则上每半年抽查审计三分之一的煤矿企业。会计师事务所应将每次检查结果出具审计报告,报煤炭工业管理局、财政局备查。
  第十一条 在检查和审计中如发现煤炭生产企业不按本办法执行或者截流、挪用煤矿安全费用、维简费用的行为、不能配合中介机构审计的行为,将依照有关法律、法规进行严肃查处。
  第五章 附则
  第十二条 本办法未及事项按国家和自治区有关规定执行。
  第十三条 本办法由地区煤炭工业管理局负责解释。
  第十四条 本办法自2007年1月1日起执行。